试行高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引.docx
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试行高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引
（试行）高新技术企业境外上市中国律师实务操作指引（2012）
信息来源：
上海市律师协会 时间：
2013-02-06 作者：
信息网络与高新技术业务研究委员会
本指引于2012年12月14日市律协业务研究指导委员会通讯表决通过，公布试行一年。
试行期间，如对本指引有任何建议，请 点击此处发表您的建议 。
）
第一章总则
1.1制定目的
作为高新技术企业，几乎都将上市列为中期发展目标之一，而上市目的地的选择，几乎无一例外都选择为海外。
由于高新技术企业面对的政策、法律环境类似与传统的互联网企业，通常会采取类似新浪模式的VIE法律架构（详见释义1.3.6），把主要上市目的地选在境外市场，如美国纽交所、纳斯达克或香港的创业板。
高新技术企业做出境外上市的选择，主要基于以下几点考虑：
（一）实质违反我国外资行业准入政策，难以在国内上市。
（二）无法完全满足境内A股上市条件：
不符合A股上市财务指标和运营年限等硬性门槛要求；不符合A股在独立性、规范运作、持续盈利能力、募集资金投向等方面的要求；期权、库存股等制度安排对高新技术企业至关重要，是其激烈机制的核心组成部分，在这些方面境外市场仍有明显优势。
（三）风险投资人的要求。
高新技术企业在成长早期依赖股权投资基金的支持，前些年活跃在国内互联网市场上的大型股权投资基金几乎全部来自海外，这些股权投资基金熟稔海外资本市场，往往要求被投企业最终到海外上市。
（四）海外市场集聚效应的影响。
大量国内互联网等创新型高新技术企业通过协议控制的结构到境外上市，在美国上市已经形成气候，受到各类机构投资的热烈追捧，估值水平很高，起到了正反馈作用，吸引了更多的高新技术企业在早期就设立境外架构，吸引海外股权投资基金入股投资，为日后赴美上市创造条件。
为促进拟境外上市高新技术企业（以下简称“公司”或“发行人”）规范运作，充分发挥中国律师在公司境外上市过程的作用，防范可能涉及的各类风险，特制定本指引。
本指引由上海律协信息网络与高新技术业务研究委员会起草，并非强制性或规范性规定，仅供本市律师为高新技术企业提供境外上市法律服务时参考。
1.2本操作指引适用范围
1.2.1本操作指引适用于中国律师在公司境外上市过程中提供相关法律服务时参考使用。
1.2.2提供境外上市法律服务的中国律师可能受聘于境外上市的发行人和保存人/承销商。
1.3释义及特别说明
1.3.1境外上市是指国内运营的公司以其境内或以境外实体的名义，向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。
1.3.2境外上市从主体上分，主要包括直接上市和间接上市。
境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票（或其它衍生金融工具），向当地证券交易所申请挂牌上市交易，目前根据上市地的不同，将境外直接上市的股票冠以当地名称的首字母，如H股（香港）、N股（纽约）和S股（新加坡）等。
境外间接上市则由境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产/权益的控制权，然后以该境外公司名义在境外交易所上市。
间接上市主要有两种形式：
造壳上市和买壳上市。
1.3.3造壳上市是指我国企业其股东在海外证券交易所所在地或该交易所允许的国家与地区，以独资或合资的方式重新注册一家境外公司，或收购一家不具有上市资格的境外公司，并通过合法程序实现该境外公司并购境内公司的股权或资产，进而以该境外公司（发行人）的名义申请上市的一种上市方式。
中国企业造壳上市可分为四种形式：
控股上市、附属上市、合资上市、分拆上市。
1.3.4买壳上市是指中国企业通过购买已具备上市资格的境外壳公司，并将境内权益公司的业务及资产注入壳公司而实现间接在境外上市的一种方式。
1.3.5境外存托凭证上市。
指发行人公司为使其所发行的证券在另一国证券市场流通，而委托其所在国中间机构（一般为银行，称为保管银行或受托银行），并授权该中间机构转委托外的存托机构在当地发行代表该证券存托凭证，境外存托机构根据委托在其所在国申请并操作存托凭证在外国证券交易所或柜台市场交易。
1.3.6新浪模式（VIE架构）。
VIE，即variableinterestentity，最初是一个财务概念，其实际含义是不通过持股的方式来实际控制一家公司，从而实现合并财务报表。
VIE结构这个词在中国，通常是指境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司（WFOE）来以协议控制的方式控制一家内资公司，从而实现该境外特殊目的公司对内资公司的并表，进而得以基于此在境外融资或上市。
用于控制内资公司的协议包括控制权、利润转移协议、股权质押协议等一系列合同。
中国互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”，由于中国的互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”，但我国的相关法规和政策规定，很多互联网牌照只能由中国的内资公司持有，如工业和信息化部（MIIT）就明确规定互联网内容提供商的牌照（ICP）只能由内资公司拥有，所以这些公司往往成立由内地自然人控股的内资公司持有经营牌照，用另外的合约来规定持有牌照的内资公司与外资公司的关系。
因为新浪是第一家采取此种方式在境外上市的企业，所以也被称为新浪模式。
随着不断的实践，这种模式也出现了很多变种，开始在中国的互联网企业境外上市时广泛使用，后来逐渐扩展到传统产业，是中国企业间接上市的主要模式之一。
第二章境外上市过程中律师的主要职责
2.1境外上市涉及的中介机构
公司在境外上市过程中所需要的中介机构包括财务顾问、券商、律师、会计师、评估师、财经公关、印刷商等。
2.2境外上市过程中律师的作用
律师所起的作用贯穿于公司上市过程的始终，从前期准备到上市申报，及至在上市挂牌后续工作中，律师都发挥着重要作用。
由于律师执业受到国家或地区地域的限制，一般应有两家以上的律师事务所为发行人、境内企业以及券商提供法律服务，包括：
发行人及境内权益公司聘请的中国律师和境外律师、以及券商聘请的中国律师和境外律师；境外律师除拟上市地的律师外，还包括发行人注册地的律师（如注册地非上市地）。
2.3境外上市过程中律师的职责
2.3.1 发行人及境内权益公司律师的职责
（1）为境内外公司重组提供法律意见；
（2）对董事、独立董事、监事进行法律培训并出具培训备忘录；
（3）为公司出现的法律问题提供解决方案；
（4）协助券商或境外律师编写招股说明书，并就有关问题提出法律意见；
（5）负责所有董事会及股东大会的记录；
（6）出具法律意见书（包括综合法律意见书、物业法律意见书以及专项法律意见书）；
（7）在上市申报过程中回答证券上市审核机构的提问问题并出具法律意见书。
2.3.2 券商律师的职责
除公司（包括发行人和境内权益公司）聘请律师外，券商（包括保荐人和主承销商）也会或可能聘请境内外律师，其主要职责如下：
（1）给券商提供与重组、发行和上市等有关的多方面的法律意见；
（2）参与起草招股说明书；
（3）起草或协助起草承销协议；
（4）与主承销商共同办理在境外发行与上市的注册、登记事宜；
（5）与公司律师共同解决公司存在的法律问题；
（6）审核各中介机构出具的相关法律文件；
（7）向券商出具法律意见书。
第三章境外上市各阶段中国律师的职责和服务范围
3.1中国律师在境外上市前期的职责和服务范围
由于发行人的权益公司在我国境内，且该境内权益公司是外商投资企业，因此，境外上市必然涉及我国的公司法、外商投资法、外国投资者并购境内企业的规定，以及国家对公司管理所制定的一系列法律、法规及规范性文件。
在上市预备期，中国律师应适时介入上市的前期工作，其具体工作范围包括以下六个方面：
3.1.1 为境内外公司重组提供法律意见
（1）在境内外公司重组时及时介入，为企业设计合法、可实施的重组方案；
（2）在重组方案实施过程中，对方案实施的合法性事宜发表明确的专业意见。
3.1.2 为重组后的公司规范化运作提供法律意见
（1）企业法人主体的存续不存在法律瑕疵；
（2）企业主营项目符合《外商投资产业指导目录》（2011），不属于国家限制或禁止外商投资之列；
（3）立项手续符合国家相关规定；
（4）核查企业生产的产品是否列入国家生产许可证管理之列，或需要申领产品合格证，若尚未办理的，应建议企业尽快办理；
（5）健全公司的法人治理结构，使股东会、董事会、监事会运作规则合理、合法；
（6）协助公司财务人员按照《会计准则》规则财务管理活动，并按照《企业所得税法》规定依法纳税；
（7）按照《劳动合同法》与员工签订劳动合同，完善公司与员工之间的劳动关系，依法缴纳社会保险；
（8）理顺公司所拥有资产的产权权属，如土地使用权、房屋所有权以及专利、商标和著作权等知识产权；
（9）建议公司按照环保等规定执行，依照法定程序经环保部门验收；
（10）妥善处理各类已经存在或潜在的诉讼、仲裁。
3.1.3 上市前的法律辅导
公司在上市工作正式开始前，律师应进行上市前的法律辅导，公司的股东和管理层应对拟上市所在国的证券法律体系、证券监管机制、股票上市条件、申报程序及重大信息披露等制度作详尽了解，以上工作均需要律师进行辅导。
3.1.4 配合选定拟上市的证券交易所
律师配合公司选定拟上市的证券交易所，这取决于律师既能够以其专业知识判断境内权益公司的经营活动是否符合国家规定，又能够了解世界各地主要证券交易所对上市条件以及上市流程所制定的上市规则之间的对照，准确判断公司股票在选定的证券交易所上市的把握性以及可能存在的法律问题。
3.1.5 协助公司寻找及选择境外中介机构
律师通过大量的境外上市业务，已经与世界各地从事证券服务的律师、会计师、资产评估师、保荐机构、承销商等中介机构建立了友好协作关系，并了解该等机构的资信及资深程度，能够向公司推荐更具专业能力的股票上市运作机构。
在协助公司挑选中介机构时应重点考虑以下几个方面：
（1）中介机构的背景情况；
（2）项目团队；
（3）经验；
（4）机制的稳定性；
（5）公关和研究能力。
3.1.6 发现并处理股票上市可能存在的任何法律障碍
企业在运作过程中难免存在一些法律问题，而在其向外商投资企业过渡及以外商投资企业特殊主体存续过程中，同样会存在一些不适应，乃至存在更多的法律问题，这都要求中国律师以其专业知识发现问题，并及时排除上市申报过程中可能存在的任何法律障碍。
3.2中国律师在发行人上市申报过程中的职责和服务范围
中国律师在发行人上市申报过程中应就发行人内权益公司所涉及的中国法律事宜出具相关备忘录、综合法律意见书、物业法律意见、专项法律意见书，并就证券发行地审核机构提问所涉及的中国法律意见出具法律意见书。
具体职责及服务范围如下：
3.2.1 起草、出具境内公司历史沿革备忘录
3.2.2 起草境内公司税务备忘录
3.2.3 起草、出具综合法律意见书
3.2.4 起草、出具物业法律意见书
3.2.5 在证券交易所审核阶段出具补充法律意见书
在审核阶段，证券交易所通常会提出问题，需要公司或各中介机构予以回答。
律师在此阶段中，一般仅就证券交易所明确向律师提出的问题逐一发表法律意见。
3.3中国律师在发行人上市后的职责和服务范围
3.3.1 依据中国法律、法规及规范性文件的相关规定，对发行人境内权益公司的合规性经营提供规范性意见；
3.3.2 审核应予披露的重大事项；
3.3.3 为财务报告中涉及境内权益公司的相关法律问题提供法律意见。
3.4 中国律师在发行人境内外重组过程中的核心工作
3.4.1 有限责任公司变更设立股份有限公司（适用于境外直接上市企业）
3.4.1.1 设计并实施改制重组方案
1、设计改制方案，确定并调整有限公司的股东及其出资数额、出资方案和出资比例；
2、配合有限责任公司召开董事会、股东会，决议整体变更设立股份有限公司；
3、拟订股份有限公司的章程、三会议事规则等法律文件；
4、向工商行政管理部门申请并取得股份有限公司名称预先核准通知书；
5、通知相关合同的对方及债权人。
3.4.1.2 成立股份有限公司
1、协助公司确定拟设立股份有限公司的董事会候选人、监事会候选人、公司组织机构设置及各部门人员配备；
2、拟订会议文件并协助公司召开首次股东大会（或创立大会）；
3、向工商行政管理部门报送有关文件，申请设立登记。
3.4.1.3 办理相关变更、登记手续
1、协助股份有限公司取得《企业法人营业执照》；
2、协助股份有限公司办理房屋、土地使用权等权利主体变更登记手续；
3、协助办理各种生产经营过程中所必须的资格、资质、许可、批准等的主体变更手续或重新办理新的资格、资质或许可；
4、协助股份有限公司办理其他相关政府登记事项，如劳动保险、税务登记、银行账户等事项的变更或重新办理登记。
3.4.2 新浪模式（VIE）法律架构的设计和实施
1、设计境内外改制重组方案，确定并调整股东及其出资数额、出资方案和出资比例以及境内外法律架构；
2、根据改制重组方案，协调境外律师或中介机构设立相关的离岸公司；
3、根据改制重组方案，协调境外律师或中介机构设立境外拟上市主体；
4、配合境外拟上市主体在境内设立外商独资企业（WFOE）；
4、起草并配合各方签署《管理及顾问服务协议》、《业务经营协议》、《贷款协议》、《股权质押协议》、《认股选择权协议》、《投票权协议》等与VIE法律架构相关的法律文件。
须说明的是，目前VIE法律架构在境内外证券监管方面均存在一定的不确定性，尤其是可能面临政策风险、外汇管制风险、税务风险和控制权风险等。
第四章境外各主要交易所的上市要求和程序
4.1 中国香港地区
香港证券市场的主要组成部分是股票市场，并有主板市场和创业板市场之分。
4.1.1 主板上市要求
（1）发行人及其业务必须为交易所认为适宜上市者。
全部或大部分资产为现金或短期证券的发行人（投资公司除外）一般不会被视为适宜上市；
（2）新申请人必须在基本相同的管理层管理下，具备一般不少于3年的营业记录。
在该段期间，最近一年的股东应占溢利不得少于2000万港元；再之前两年累计的股东应占溢利不得低于3000万港元；
（3）新申请人上市时的预计市值不得少于1亿港元，其中由公众人士持有的证券的预计市值不得少于5000万港元；
（4）确保上市证券有一公开市场：
A．任何类别的上市证券任何时候均须有25%为公众人士所持有。
若发行人上市时的预计市值逾40亿港元，公众人士所持有的比率可降低至10%；
B．如为新类别的证券上市，每发行100万港元的证券，一般须有不少于3名股东，而股东数目最少为100名。
（5）新申请人必须作出一切所需安排，使其证券符合香港市场交易及结算所规定的资格条件，在其中央结算系统寄存、交收及结算。
对于基建工程公司、矿务公司、海外发行人及一些内部发行人申请上市，交易所另有特别或附加的上市要求，详情请参阅《证券上市规则》。
4.1.2 创业板上市要求
1、对发行人的要求：
（1）新申请人须专注于一项业务，综合企业及投资公司不符合资格，不属于接纳对象；
（2）两年活跃业务记录，但不设最低盈利规定；
（3）最低公众持股量达已发行股本的20%或3000万港元（以较高者为准）；
（4）公司自由决定采用何种招股机制；
（5）公司管理方面须设立审计委员会，聘任有资质的会计师及至少两名独立董事；
（6）禁售股份的限制，管理层股东为两年，战略投资者为半年。
2、信息披露的要求：
（1）上市发行人有持续义务全面及适时披露有关资料；
（2）新上市申请人须于其首次上市文件中详细说明其上市文件刊发前24个月内所从事的活跃业务记录及其业务目标；
（3）上市发行人须公布经审核年度账目以及半年及季度报告（该半年及季度报告无须经过审核）；
（4）上市发行人各董事共同及个别地负责确保发行人全面遵从该等披露责任及根据《创业板上市规则》发行须履行的所有其他责任；
（5）创业板市场要求有风险时要随时披露，但主板市场H股只要求在招股书中披露风险，上市后则没有风险披露的要求；
（6）信息披露的方法在香港交易所为创业板而设的互联网网页刊登资料。
上市公司无须在报刊刊登付费公告披露资料。
3、中国证监会的要求：
（1）境内企业上市范围
凡符合中国证监会《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》条件的国有企业、集体企业及其他所有制形式的企业，在依法设立股份有限公司后，均可自愿由上市推荐人代表其向中国证监会提交申请，证监会按程序依法审批。
（2）境内企业创业板上市的条件
A．经省级人民政府或国家经贸委批准，依法设立并规范运作的股份有限公司；
B．公司及其主要发起人符合国家有关法规和政策，在最近两年内没有重大违法违规行为；
C．符合香港创业板上市规则规定的条件；
D．上市保荐人认为公司具备发行上市的可行性并依照规定承担保荐责任；
E．国家科技部认证的高新技术企业优先批准。
（3）境内企业创业板上市须向中国证监会提交的文件
A．公司申请报告，内容应包括：
公司沿革及业务状况、股本结构、筹资用途及经营风险分析、业务发展目标及筹资成本等；
B．上市保荐人对公司发行上市可行性出具的分析意见及承销意向报告；
C．公司设立批准文件，包括营业执照、税务登记证、企业代码证（复印件）；
D．境内律师事务所就公司及其主要发起人是否符合国家有关规定和政策，以及在最近两年内是否有重大违法违规行为出具的法律意见书；
E．会计师事务所出具的审计报告；
F．凡有国有股权的公司，须出具国有资产管理部门关于国有股份管理的批复文件；
G．较完备的招股说明书；
H．证监会要求的其他文件。
（4）境内企业到创业板上市的审批程序
A．在向香港交易所提交上市申请3个月前，保荐人须代表公司向证监会提交《指引》第二部分
（一）至（三）项文件，同时抄报有关省级人民政府和国务院有关部门；
B．证监会就公司是否符合国家产业政策和利用外资政策及其他有关规定会商国家发改委；
C．经初步审核，证监会发行监管部自收到公司的上述申请文件之日起20个工作日内，就是否同意正式受理其申请函告公司，抄送相关部委，不同意受理的说明理由；
D．证监会同意正式受理其申请的公司，须向证监会提交《指引》第二部分（四）至（八）项文件，申请文件齐备，经审核合规，而且在正式受理期间商务部、外汇局和国资委（如涉及国有股权）等部门未提出反对意见的，证监会在10个工作日内予以批准。
经批准后，公司方可向香港交易所提交创业板上市申请；
4.1.1H股上市条件
（1）符合我国有关境外上市的法律、法规和规章；
（2）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定；
（3）净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元；
（4）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平；
（5）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定；
（6）符合证监会规定的其他条件。
4.2 美国
4.2.1 纽交所主板
纽约证券交易所（NYSE）是中国大型企业除香港以外选择最多的外国证券交易所。
其上市的形式包括美国存托凭证（ADR）、全球存托凭证（GDR）和纽约注册股票或一般股票。
4.2.1.1 发行规模标准
（一）美国公司标准：
1、股东数量
（1）2000个持100股以上的美国股东；或者
（2）2200个股东，最近6个月的月交易量为10万股；或者
（3）500个股东，最近12个月的月交易量为100万股。
2、公众持股数量：
110万股
3、公开交易的股票的市场值总和为4000万美元。
（二）非美国公司标准：
1、股东数量：
100股以上的股东人数不少于5000名；
2、公众持股数量：
社会公众持股数量不少于250万股；
3、公司的股票市值不少于1亿元。
4.2.1.2 财务标准（可任选其一）
（一）美国公司标准
1、税前收入标准：
在最近3年的总和为1000万美元，其中最近2年中的每1年收入为200万美元，第三年必须盈利；
2、现金流量标准：
对于全球市场总额不低于5亿美元、最近1年收入不少于1亿美元的公司，最近3年的现金流量总和为2500万美元（3年报告均为正数）；
3、纯评估值标准：
最近1个财政年度的收入至少为7500万美元，全球市场总额达7.5亿美元；
4、关联公司标准：
拥有至少5亿美元的市场资本；发行公司至少有12个月的营运历史；关联公司有良好的信誉；关联上市公司保持实体的控制。
（二）非美国公司标准
1、税前收入标准：
在最近3年的总和为1亿美元，其中最近2年中的每1年收入为2500万美元；
2、现金流量标准：
对于全球市场总额不低于5亿美元、最近1年收入不少于1亿美元的公司，最近3年的现金流量总和为1亿美元，其中最近2年中的每1年收入为2500万美元；
3、纯评估值标准：
同美国公司标准；
4、关联公司标准：
同美国公司标准。
4.2.2 纳斯达克
纳斯达克（NASDAQ）市场上市板块分全球精选市场（GlobalSelectMarket,GSM）、全球市场（GlobalMarket,GM）、资本市场（CapitalMarket,CM）三个层次，全球精选市场主要面向具有行业领导地位的、大市值、流动性好的公司，全球市场主要面向大中市值、流动性好的公司，资本市场主要面向中小型公司。
4.2.2.1 全球精选市场的上市条件（至少满足下列四个标准之一）
条件
标准1
标准2
标准3
标准4
税前收入
前3个财政年度累计不低于110万美元；其中每两个财政年度超过22万美元；近3年每个财政年度不低于0
无
无
无
流动性资金
无
前3个财政年度累计不低于275万美元；每个财政年度不低于0
无
无
市值
过去12个月不低于5500万美元
过去12个月不低于850万美元
1600万美元
净收入
无
上一财政年度不低于1100万美元
上一财政年度不低于900万美元
无
总资产
无
无
无
最近完成的财政年度为800万美元
股东权益
无
无
无
550万美元
每股最低市值
4美元
4美元
4美元
4美元
做市商数量
3或4个
3或4个
3或4个
3或4个
4.2.2.2 全球市场的上市条件（至少满足下列四个标准之一）
条件
标准1
标准2
标准3
标准4
税前持续经营业务收入
10万美元
无
无
无
股东权益
150万美元
无
无
无
上市证券的市值
无
无
750万美元
无
总资产和总收入（最近一个财政年度或过去三个财政年度中的两个）
无
无
无
750万美元和750万美元
公众持股数量
11万股
11万股
11万股
11万股
公众持股市值
80万美元
180万美元
200
升级会员 