商法复习提纲.docx

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商法复习提纲

第一编商法总论

第一章商法概论

第一节商法的概念和调整对象

一、商事的含义

经济学意义上的“商”或“商事”是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介，是社会大生产的一个重要阶段。

商法学上“商”或“商事”使之盈利性主题所从事的一切营利性活动和事业的总称。

二、商事的范围

商事是泛指以盈利为目的的经营活动。

三、商法的调整对象

商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。

特点：

1、商事关系是平等主体的关系

2、商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。

~~营利性是商事关系的本质属性。

所谓营利，就是通过经营获取利润,以较少的经营投入获取较大的收益。

从内容上分析，商事关系可分为商事组织关系和商事行为关系。

商事组织关系是围绕商事主体形成的商事关系，是基于商事主体的设立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系，商事组织关系包括商事主体的外部关系和内部关系，包括公司法律关系和破产法律关系等。

商事行为关系是基于各种上市行为的实施而形成的商事关系，包括票据法、证券法、保

险法和海商法。

四、商法的概念

商法即商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。

五、商法体系

个人独资企业法与合伙企业法、证券法、公司法、票据法、保险法、破产法、海商法

第二节商法的性质与特点

一、商法的性质

1、商法是私法

公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范。

维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。

私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。

私法维护的是社会个体的微观利益，其调整的原则唯爱意思自治原则。

2、商法是实体法

实体法一般是规定法律主体主要权利和义务的法律。

程序法一般是规定保证法律主体权利和义务得以实现的法律。

商法的主要内容是规定商事主体在交易活动中的权利和义务。

3、商法是商品经济的法

二、商法的特点

1、私法与公法规范的融合

私法公法化，即商法立法中越来越多地体现政府的经济职权和国家意志的干预，越来越多地规定了调整个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容。

2、强制性规范与任意性规范的结合

强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

任意性规范则允许主体变更、选择或者排除该规范的适用。

商法以私法规范为主体，贯彻意思自治原则。

商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。

然而，由于商事组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。

因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在赏罚中就体现为强制性规范。

3、组织法与行为法的结合

商法首先由组织法性质的规范构成。

商法中更多的内容是行为法规范。

商事关系具有营利性，从事商事交易时设立商事组织的目的。

因此，商法必须要对商人的商事活动进行规范。

4、商法规范具有较强的操作性和技术性

商法规范具有较强的操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都作乐具体、确定的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。

同时，公司法、票据法、保险法、证券法都涉及大量技术性问题。

5、国际性

许多商业活动都是跨越国界的。

第四节商法的基本原则

一、商事主体法定原则

1、商事主体类型法定

商事主体类型法定，是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择，而不能任意创设法律中未规定的类型。

商事主体的类型按照不同的标准主要分为以下几类：

依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；依所有制，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等。

2、商事主体内容法定

商事主体内容法定，是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自或者变更其组织关系和财产关系。

3、商事主体程序法定

商事主体程序法定，是指设立、变更和终止商事主体，必须遵守山是法律规定的程序。

二、确认和保护营利原则作为规范商事主体及其商事活动的商法始终贯彻确认和保护营利的原则和价值取向。

三、促进交易简便快捷原则

1、充分尊重当事人的意思自治集中体现在商事契约自由。

由商事主体按照自己的意思决定有关事项。

2、交易规则的定型化包括交易方式的定型化和交易客体的定型化。

交易方式定型化指商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式，从而使商事交易的方式定型化。

交易客体定型化，是指商事法律对交易客体的商品化与证券化。

3、短期时效主义指商法对各类商事请求权规定的时效期间较一般民事请求权为短，从而可以推动上市交易纠纷迅速解决，促进交易迅捷。

四、维护交易公平原则商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。

五、保护交易安全原则

1、公示主义商法要求当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须向公众显示，以便利害关系人了解。

2、强制主义国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。

3、外观主义交易当事人行为的外观为准来认定上市交易行为的效果。

4、严格责任主义不论债务人有无过错都应该对债权人负责。

第二章商事主体与商事行为

第一节商事主体的概念和特征

一、商事主体的概念

商事主体，也称商事法律关系主体、商主体，是指商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律中享有权利和承担义务的个人和组织。

二、商事主体的特征

1、商事主体法定

2、商事主体依法具有商事能力

3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得

4、商事主体以营利性活动为其常业

第二节商事主体的类型和分配

一、商个人、商法人和商合伙

1、商个人

（1）又称“商个体”、“商自然人”、“个体上任”、“个人商号”，是指依法定程序取得上市主体资格的自然人或公民。

（2）突出法律特征是个人对其经营债务需承担无限责任

（3）具体表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业

2、商法人

依照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。

3、商合伙

（1）是介于商个人和商法人之间的一种商人形态，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险

（2）普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任

第三节商事能力

一、商事能力的概念

是指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力。

二、关于商事能力的特别限制

1、未成年人商事能力的限制

我国尚无关于未成年人商事能力的明确规定，但有关企业立法涉及自然人设立企业的能力。

未成年人不得设立独资企业从事营业活动，也不得成为合伙人。

2、国家公务人员商事能力的限制

我国对党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位）及其干部从事上市经营活动进行了严格限制，严谨党政机关和党政干部经商、办企业。

3、外国人商事能力的限制外国的自然人、法人以及其他组织，在我国从事商业活动，需经过我国有关部门批准，并办理登记手续。

第四节商事行为的概念和特征

、商事行为的概念

商主体以营利为目的，旨在设立、更变或者消灭商事法律关系的经营性行为

、商事行为的特征

1、商事行为是以营利为目的的行为

2、商事行为是经营性行为

3、商事行为是商主体所为的行为。

第三章商事登记

第一节商事登记概述

一、商事登记的概念和特征

1、概念：

是申请人的申请登记行为与主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为。

2、特征：

（1）创设性

（2）要式性

（3）公法性

二、商事登记的意义1、确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动2、确认登记事项的效力，向社会公开经营性主题的信用、能力和责任

3、有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序

三、商事登记的种类设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登记等

第二节商事登记原则

、强制登记原则

1、商事主体的设立、变更和终止必须进行登记

2、商事登记应就法律规定的商事主体的全部必须事项进行登记，未经登记的不发生法

律效力。

、全面审查原则

采取形式审查和注册备案制度

三、登记公开原则

向社会公众公开商事登记的内容。

包括：

（1）登记申请公开、真实

（2）登记程序公开

（3）公告

（4）登记事项查阅公开

第三节商事登记管理机关

1、我国采取行政登记主义。

2、我国商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。

3、国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则

第四章营业

第一节营业的概念

1、主观意义上：

指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）

2、客观意义上：

指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。

第二节营业活动

一、营业自由与限制

（一）营业自由：

是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。

（二）限制：

1、对营业活动本身的限制：

（1）行业限制

处于财政收入的原因及其他种种原因，某些行业由国家独占经营，完全不准私人经营。

（2）营业许可限制

对于有些营业，法律并未完全禁止，但应当事先报告或登记，取得许可后才能进行营业活动。

例如银行业、保险业。

（3）身份限制

禁止国家工作人员（公务员）、法官、检察官从事任何营业。

2、营业方式的限制：

反不正当竞争和反垄断

（1）采用欺骗性标志从事交易的行为

（2）强制交易行为

（3）滥用行政权力限制竞争行为

（4）商业贿赂行为

（5）虚假宣传行为

（6）侵犯商业秘密行为

（7）压价排挤竞争对手行为

（8）搭售和附加不合理交易条件行为

（9）不正当有奖销售行为

（10）诋毁商誉行为

（11）传统勾结投标行为

第三节营业转让

、营业转让的概念

保持客观意义上的营业其整体性，从一个主体转到另一个主体。

可以全部转让，可以部分转让。

二、营业转让与企业合并

营业转让

企业合并

适用的法

律不同

属于买卖行为，适用合同法范围

属于组织法行为，适用公司法、

企业法以及其他组织法

后果不冋

作为组织化的营业财产的转让，不存在股东的结婚搜或者股权的受让问题，冋时不影响

现有组织的存续。

被合并的企业的股东当然被合并公司接受，同时被合并企业作为一个独立营业组织也宣告终止

人员变动

不同

营业组织与员工之间的劳动关系不当然延

续，除非规定不发生变动

被合并企业与其员工之间的劳动

关系当然延续

效力不同

转让合同中可约定个别权利和债务是否转移，可将某些财产排除在转让的范围之外。

其权利和义务发生转移，不得个

别转让。

三、营业转让的法律效力

1、营业转让对当事人的效力

（1）作为组织的营业财产的移转

并协助受让人办

营业转让人应当依照转让合同的约定将构成营业的财产转移给受让人,

理相关转移手续。

（2）营业转让人的竞业禁止义务

为了保护受让人的利益，营业转让后，转让人就相同影业在一定区域和期限负有竞业禁止的义务。

其中的一定区域和期限可由当事人在转让合同中约定，如果没有约定，则适用法律规定。

2、营业转让对第三人的效力

（1）对营业上债权人的效力如果转让合同没有特别约定，营业上的债务也移转给受让人，但应当依照民法的规定办理债务承担的变更手续。

否则，受让人并不是必然的债务人，转让人仍有义务履行债务。

（2）对营业上债务人的效力

发生营业转让时，如果受让人继续使用原商号，除非当事人有特别约定，营业转让人的营业债券原则上转让至受让人。

即使当事人有特别约定，营业债券未移转至受让人，只要债权人善意、无过失而清偿了该债务，该清偿有效。

第二编个人独资企业法与合伙企业法

第一章个人独资企业法

第一节个人独资企业概述

1、个人独资企业的概念

由单独一人出资设立，由一人拥有和控制，并由一人承担无限责任的企业。

2、个人独资企业的法律特征—

《个人独资企业法》第2条规定：

“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由以格自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

”

（1）投资主体具有单一性

（2）不具有法人地位

（3）财产具有相对独立性

（4）投资人承担无限责任

第二节个人独资企业的设立

1、个人独资企业的设立条件

（1）投资人只能是一个中国公民。

《个人独资企业法》第16条规定：

“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得作为投资人申请设立个人独资企业。

”

港澳台同胞在我国内地设立个人独资企业不适用《个人独资企业法》

（2）有合法的企业名称

不得使用“有限”、“有限责任”、“公司”

（3）有投资人申报的出资

（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件

（5）有必要的从业人员

第三节个人独资企业的权利和义务

还允许对其有关权力依法进

1、个人独资企业的投资人的权利个人独资企业的投资人除了享受个人独资企业的财产权外，行转让和继承。

第五节个人独资企业的法律责任

1、投资人的责任

（1）投资人的无限责任

无限责任，是指当个人独资企业的财产不足清偿企业债务时，投资人应当以个人其他财

产予以清偿。

依《个人独资企业法》第18条规定，如果投资人在申请企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的，还应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

（2）债权人行使权力的除斥期间

依《个人独资企业法》第28条规定，个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

（3）民事赔偿责任优先原则

《个人独资企业法》第42条规定：

个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产，逃避债务的，依法追回其财产，并按有关规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《个人独资企业法》第43条规定：

投资人违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。

2、分支机构民事责任的承担

由设立该分支机构的个人独资企业承担

3、管理企业事务人员的民事责任（P39）

（1）违反合同的损害赔偿责任

（2）侵犯企业财产权益的责任

【本章前沿问题】关于“双重优先原则”

《个人独资企业法》第31条规定：

个人独资企业资产不足以清偿债务时，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。

“该条规定了企业债务的清偿，而忽视了企业债务和个人债务并存时如何清偿的问题。

“双重优先原则“是指，当合伙企业和合伙人均资不抵债时，合伙企业债权人优先从合伙企业中受偿，合伙人的单独债权人优先从合伙人的单独财产中受偿，即两类债权人同时分别优先受偿。

而且，合伙企业财产还债后的剩余部分应当按比例分配给合伙人，并视为单独财产的一部分，用来清偿单独债权人。

反过来，单独财产还债后的剩余额也应用来清偿合伙债务。

第二章合伙企业法

第一节合伙企业概述

1、合伙企业的概念

合伙是由参与人（合伙人）为实现共同目的而互相约定，实行共同经营的一种联合体。

合伙企业，是两个以上的人联合起来从事共同事业可以以一种团队或者组织的形式出现。

2、合伙企业的法律特征

分为普通合伙企业和优先合伙企业

（1）以合伙人订立合伙协议为基础

（2）以共同出资为前提

（3）合伙人共同经营、共享收益、共担风险

（4）合伙事务可授权部分合伙人执行

（5）合伙企业具有延续性

3、合伙企业成为民事主体具有以下根据和理由（P43）

（1）合伙企业财产具有相对独立性

除法律另有规定外，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业财产。

（2）合伙企业经营具有相对独立性

一般情况下，涉及合伙企业不动产或者其他财产权利的处分、经营范围的改变以及改变

合伙企业的名称等事务，都须有全体普通合伙人一致同意的意思表示。

（3）合伙企业责任承担具有相对独立性

除法律另有规定外，普通合伙人须对合伙企业的债务负无限连带责任，当合伙企业财产

不足以清偿时，普通合伙人要以自己的全部财产清偿。

第二节普通合伙企业

一、普通合伙企业的设立

（一）主体条件

1、合伙人数必须2人以上

2、合伙人的组成结构和责任承担方式英语合伙企业的性质相符

3、合伙人的资格应不违反法律的限制性规定

（二）须有书面合伙协议

（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资

1、合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务。

以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续，应当依法办理。

2、普通合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以劳务出资

3、作为合伙出资的必须是合伙人的合法财产及财产权利

4、合伙协议中记载的合伙人的出资数额应当包括：

全体合伙人缴纳或者实际缴纳的出资总额，以及各个合伙人认缴或者实际缴纳的出资数额。

（四）由合伙企业的名称和生产经营的场所

（五）法律、行政法规定的其他条件

第三节有限合伙企业

一、有限合伙企业的设立

（一）主体要件

1、合伙人的著组成：

有限合伙企业有普通合伙人和有限合伙人组成。

且至少一人是有限合伙人

2、人数限制：

2-50

（二）合伙协议要件

1、普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所

2、执行事务合伙人应具备的条件和选择程序

3、执行事务合伙人权限与违约处理办法

4、执行事务合伙人的除名条件和更换程序

5、有限合伙人入伙、退伙条件、程序以及相关责任

6、有限合伙人和普通合伙人相互转变的程序

（三）出资要件

有限合伙人不得以劳务出资

（四）名称要件必须标明“有限合伙”字眼。

二、事务执行仅由普通和合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。

三、有限合伙人权利和承担责任

（一）权利

1、如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人。

2、除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，还可以自营

或者同他人合作经营与本有限合伙企业向竞争的业务

3、出合伙协议另有规定外，有限合伙人可以将在有限合伙企业中的财产份额转让或者出质，不必经过全体合伙人一致同意。

4、作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

5、作为有限合伙人的自然人死亡、依法被宣布死亡或者作为有限合伙人的法人及其他组织终止时，其继承人或者权利承受人可以依法取得该有限合伙人在有限合伙人企业中的资格。

（二）义务

1、有限合伙人的表见代理问题。

有限合伙人无权代表有限合伙企业进行交易，但第三任有理由相信有限合伙人为普通合

伙人并与其交易。

2、有限合伙人的无权代理问题有限合伙人没有获得有限合伙企业对于事务执行的任何授权，却以有限合伙企业或者普通合伙人的名义与他人进行交易。

3、责任形式的转变问题相互转变时，应当经过全体合伙人一致同意。

有限合伙人转为普通合伙人，对其作为有限合伙人期间有限合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

普通合伙人转变为有限合伙人，对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。

第五节合伙企业的法律责任

1、合伙企业应承担的民事责任

主要产生于合伙企业在生产经营过程中因违约、侵权或财产不足以偿付合同债务时，应对第三人承担的责任。

（1）合伙人、执行合伙企业事务人员以及合伙企业一般从业人员执行合伙事务的行为均视为合伙企业的行为，给第三人造成损失时由合伙企业承担

（2）合伙企业首先应以其全部财产承担责任；合伙企业财产不足以清偿债务时，由全体普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任。

2、合伙人应承担的民事责任

（1）合伙人的对外责任合伙人对外应就合伙企业债务承担无限连带责任有限合伙人以其认缴的出资额为限承担责任合伙企业应承担的民事责任

（2）合伙人之间的内部责任

1出资违约责任

2普通合伙人拒绝承担无限责任的违约责任

3普通合伙人擅自将自己在合伙企业中的财产份额出质的赔偿责任

4擅自退伙的赔偿责任

5普通合伙人违反竞业禁止义务及不得与本合伙企业进行交易义务的赔偿责任

6擅自处理必须经全体合伙人同意才能执行的合伙事务的赔偿责任

7不具有事物执行权的合伙人擅自执行合伙企业事务的赔偿责任

3、《合伙企业法》关于行政责任的规定

（1）对行政责任的规定主要是行政处罚和行政处分。

（2）企业登记机关可以作出“责令改正”、“处以罚款”、“撤销企业登记”、“责令限期

改正”、“责令停止经营活动”

、“责令限期登记”、“责令退还”等七种行政处罚。

这些责任方式分别涉及合伙企业登记、经营、清算等方面的违法行为。

4、《合伙企业法》关于刑事责任的规定

（1）合伙人执行合伙事务或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有或采取其他手段（如与第三人通谋）侵占合伙企业财产构成犯罪的

（2）清算人在执行清算事务时，牟取非法收入或者侵占合伙企业财产构成犯罪的

（3）清算人违反法律规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配企业财产构成犯罪的

（4）有关行政管理机关的工作人员违法滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂、侵害合伙企业合法权益构成犯罪的

5、不同责任形式的效力冲突解决

应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金等行政、刑事责任，而其财产不足以同时支付时，民事赔偿责任的支付优先。

【本章前沿问题】合伙债务与合伙人个人债务的清偿顺序

1、合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务时，该合伙人可以其从合伙企业中分区的收益用于清偿。

2、债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于偿还。

3、合伙人的个人债务与合伙企业的债务同时存在，可以借鉴双重优先权原则

4、双重优先原则强调合伙企业的债权人立足于企业财产，个人的债权人立足于个人在

铲，公平合理地维护了合伙企业债权人和合伙人个人债权人双方的利益。

第三编公司法

第一章公司与公司法概述

第一节公司的概念和特征

一、公司的概念

公司是指股东依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股

份为限对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人。

二、公司的特征

1公司是以营利为目的的企业组织

2、公司具有独立法人地位

（1）公司拥有独立的财产

1规定了公司的最低资本额制度

2公司财产主要由股东出资构成，公司的盈利积累或其他途径也是形成公司财产的来

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