被害人过错广东检察院.docx

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被害人过错广东检察院

2008’死刑案件实务与理论研讨会

死刑案件中“被害人过错”情节的认定

广东省人民检察院公诉二处

何雄伟

死刑案件中“被害人过错”情节的认定

省院公诉二处：

何雄伟

摘要：

司法解释明确了被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，一般不对被告人判处死刑立即执行。

死刑是不可逆转的，故在死刑案件中对被害人过错情节的判断，直接影响到被告人的生死，意义尤其重大。

但实践中如何认定被害人过错情节，分歧较大。

本文认为死刑案件中认定被害人过错情节可根据以下两个特征判断：

一是具有明显可责性，二是对犯罪具有直接诱发性。

本文从10个应当注意的问题进行研究，提出应当全面分析评价被害人行为，并建议通过发布案例、制定司法解释明确被害人过错情节，待条件成熟时将其纳入刑法规范之中。

关键词：

被害人过错；认定；死刑

近年来，刑事案件中“被害人过错”情节已普遍作为酌定从轻的量刑情节。

但实践中因没有准确论证过错情况，常会出现误用的情况，特别是在死刑案件中如何适用及是否可作为酌定从轻情节，分歧较大。

一、“被害人过错”情节的渊源

早在19世纪前期抑或更早一些,有外国学者便已经注意到有些被害人对于遭到犯罪侵害负有一定责任。

在德国的费尔巴哈编撰的资料中，其分析的一起弑父案例时说明，经常虐待妻小的专制的父亲本身是犯罪的引起者，在道德关系上其本人对于自己被谋杀负有重大责任，杀死他是由他引起的报应

。

1941年，德国犯罪学家汉斯·冯·亨梯在其发表的《论犯罪人与被害人》中，提出“如果存在着天生的犯罪人，那么也存在着天生的被害人”，文章分析了被害人与犯罪人之间的相互作用，被害人的过错情节是减轻罪犯责任的理由。

此后，西方学者对被害人过错的刑法意义进行了有益探索，提出被害人过错导致被告人承担的责任减轻、被害人过错导致犯罪人的应受谴责性降低等观点。

而在我国，到80年代初，才有学者注意到被害人的问题，但主要集中在被害人的诉讼权利保护问题，很少涉及到被害人过错范围。

近年来，随着最高人民法院在司法解释中明确提出“被害人存在明显过错”情节后，实务部门和理论部门才开始逐步重视该情节。

我国刑法条文中没有对“被害人过错”情节作直接表述，但在总则和分则中都隐含了该内容。

刑法总则第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。

作为犯罪事实起因之一，“被害人过错”大小一定程度上反映被告人罪行的轻重，进而反映社会危害程度的大小，故可作为量刑的裁量情节。

仔细分析刑法总则第二十条关于“防卫”的规定，可发现不法侵害人的行为是“正在实施的不法侵害”，显然属于过错范畴，而且是非常大的过错。

因此有人就提出，“被害人过错”作为从轻处罚的法理来源于“正当防卫”理论。

我国刑法分则中实际上也体现出被害人过错情节对于定罪量刑的重大影响。

比如交通肇事罪中事故责任的划分，就直接影响到定罪量刑：

2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条就明确规定了交通肇事行为人只有负事故全部或者主要责任或者同等责任情况下才构成交通肇事罪，其中第二条第

（一）项规定“死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要的”,“处三年以下有期徒刑或者拘役”。

情节于认同。

的层面上，1999年，最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会会议纪要》（下简称《会议纪要》）提出：

在故意杀人、故意伤害案件中，“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。

这是第一次以司法文件形式将“被害人过错”情节规定下来，而且与法定从轻处罚情节并列于同一语句中，表明对“被害人过错”情节的重视。

《会议纪要》出台后，最高人民检察院的司法解释中也提及该情节，2001年的《关于刑事抗诉工作的若干意见》提出，“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，由于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，人民法院根据案件具体情况，判处被告人死刑缓期二年执行的……一般不宜按照审判监督程序提出抗诉”。

2007年，最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》（下简称《决定》）再次指出，“……因被害方的过错行为引起的案件，……应慎用死刑立即执行”。

这些文件表明司法机关对其作为死刑案件的酌情从轻情节的态度已趋于认同。

我国司法实践中早有将“被害人过错”作为量刑情节的做法，较为典型的是弑亲案件——因无法容忍亲人为非作歹、祸害乡亲邻里，基于愤怒而采取过激手段杀死亲人。

对该类家庭悲剧案件，由于原因特别、社会危害性相对较小等因素，法院一般倾向于轻判。

由此可见，刑事案件中“被害人过错”作为酌情量刑情节，有着理论、实践和法律的基础。

二、死刑案件中“被害人过错”情节的概念和特征

《会议纪要》出台后，《决定》再次明确了“被害人过错”情节，但《决定》没有突出“明显”字眼，似乎对“过错”的认定有放宽趋势。

“人非圣贤，孰能无过”？

日常生活中出现一些小过错等一般过失或责任轻微的行为，应不足为怪，不能不论过错大小就可酌定从轻，否则一些罪行极其严重的犯罪分子就会受不到应有的惩罚；而且最高人民法院对被害人过错的“明显”或“直接责任”的提法得到了同样具有司法解释权的最高人民检察院的认同，因此该提法更能客观评价过错，有助于真正认识死刑案件中被害人过错。

综上，死刑案件中作为酌定从轻量刑情节的“被害人过错”是指被害人实施了对犯罪结果的发生负有明显或者直接责任的错误或重大过失行为，从而影响死刑被告人量刑。

其主要特征有：

（一）被害人过错具有明显可责性。

被害人的过错应达到明显可责性的程度，作为一般公众均能感知过错的存在，认为被害人的行为应受到强烈谴责。

“大义灭亲”案件，大家就能切身体会到被害人过错很大，很明显。

认定“被害人过错”情节，应当要求被害人的行为是故意行为或者是重大过失行为，如被害人积极主动对犯罪人殴打、欺压、威胁、虐待、玩弄等。

这些行为，极易诱发伤害、杀人等暴力犯罪的发生，过错程度较大且明显，一般可认定为死刑案件中作为酌定从轻的被害人过错情节。

被害人有一般过错或者存在一些轻微过失性因素，比如日常生活中出现的磕碰、辱骂、争吵等，虽然也是一种先在过错，但被害人责任很少，犯罪结果的发生，完全是被告人主观恶性大引致，因而不能轻易认定为过错，更不能据此轻判。

（二）被害人过错对犯罪具有直接诱发性。

《会议纪要》强调作为酌定从轻量刑的另一情节是被害人“对矛盾激化负有直接责任”，即间接责任不能成为从轻的理由。

该情节指被害人在发生纠纷后未能妥善解决，在特定条件下关系恶化，导致犯罪的发生。

就是说被害人的行为直接引发侵害行为，对犯罪结果的发生，起着直接诱发、推动作用。

其实“对矛盾激化负有直接责任”与“被害人一方有明显过错”是同一个问题的不同方面，都可以归结为“被害人过错”的情况。

只是前者是对犯罪心理动因的描述⑵，其强调的是被害人过错行为的内在原因，一般公众可能无法清楚过错的状况，需要对双方的长期关系直至案发情况进行详细分析才能明白，比如两方矛盾积怨情况，就必须对双方的平时生产生活中进行长期考究；后者是对被害人行为人具体客观行为的分析，强调的是被害人行为的本身形式，其过错的外在表现形式很容易让人感知“明显”的程度，比如被害人当场对被告人使用暴力。

《会议纪要》将“被害人一方有明显过错”与“对矛盾激化负有直接责任”相并列，用意在于让大家从被害人的主客观方面、行为的内外表现形式，乃至双方的长期发展关系等多角度综合考究被害人过错，以便作出准确的分析判断。

三、司法实践中认定“被害人过错”情节时应注意的问题

（一）注意区分犯罪学意义上与刑法学意义上“被害人过错”的不同概念。

同是“过错”用语，却有着不同的含义，有时可能会转化，甚至重合，但不能简单混同，必须认真分析被害人的行为性质后再作出判断是否可作为酌定从轻情节的“被害人过错”。

分析被害人行为的性质，必须区分好犯罪学意义上与刑法学意义上的“被害人过错”这两个概念的不同。

犯罪学意义上的“被害人过错”属于广义上的概念，指被害人的行为引起犯罪，强调的是犯罪生成过程中的原因作用，被害人日常生活中出现的任何行为，不管有无责任，因果关系如何，只要是引发犯罪的原因均是犯罪学意义上的过错。

刑法学意义上的“被害人过错”属于狭义上的概念，指“被害人决定和塑造了罪犯”,⑶“被害人对危害结果的发生负有一定的责任”⑷，强调的是被害人的行为具有可责性，其行为对定罪量刑产生影响，能反映出被告人罪行轻重及人身危险性。

刑法学意义上的“被害人过错”属于犯罪学意义上的一种特殊表现形式，两者属于包含与被包含的关系。

区分这两个概念，就可以合理解释为何有些习惯上认为的过错不能作为酌定情节的“被害人过错”。

比如，某甲不小心将阳台上的物品撞倒掉落，刚好落在某乙旁边，并弄脏某乙衣服，某乙生气对某甲大骂，某甲遂下楼赔礼道歉。

但某乙性格凶悍，得理不饶人，认为某甲故意砸自己，加上心情不佳，遂拔刀刺死某甲。

案例中某甲的行为就无法反映某乙的罪行轻重，因而不属于对量刑产生影响的过错，仅属于犯罪学意义上的过错。

个别人错误认为案件起因是某甲引起，从而将其归结为被害人过错并酌情从轻判处某乙，就是没有区分好过错概念而造成的。

如果某甲见某乙骂人，拿棍子下楼揍某乙，某乙拔刀刺死某甲，则某甲行为已从最早的单纯一般民事过错转化升级为刑法学意义上的过错了，某甲因此应当分担部分责任，从而减轻某乙的罪责。

（二）注意分析被害人过错是否达到明显程度。

根据被害人行为的性质，可以划分出三种程度：

一是被害人的行为仅属用语不当，处理事情欠妥，但公众尚可容忍认可。

这种行为非常轻微，一般不会引起他人实施伤害行为。

仅因生活中的小摩擦、小磕碰就采取暴力犯罪等过激手段，为法律严格禁止。

比如祝××故意杀人一案，当事人两方系同乡熟识。

被害人出于好意在祝××及其女友面前对祝××进行劝导，想其有上进心。

祝××却不能容忍他人当面及背后说自己不是，竟持菜刀砍被害人数十刀致对方死亡。

本案被害人属于好意相劝，即使在其女友面前客观如实反映被告人情况，也是人之常情，并不违背社会公德，不属于刑法学意义上的被害人过错行为；二是违反一般社会道德，但不会遭到公众强烈谴责的行为。

该类行为虽可诱发他人侵害意图，但主要是加害人主观恶性过大引致。

这种行为对案件发生有一定责任，但程度较轻，过错并不明显，一般情况下特别是在死刑案件中不宜作为被害人明显过错的情节，即使认定被害人存在一定过错，也不应对被告人酌定从轻量刑；三是严重违反社会公德的行为，甚至达到违法犯罪的程度。

这种行为具有积极攻击性，已经对被告人行为的主客观方面产生较大影响，极易使具有一般控制能力的人采取激烈行为，从而引致暴力犯罪的实施。

这类过错一般可认定犯罪人具有酌定从轻量刑的“被害人过错”情节。

（三）注意被害人行为发生时间与被告人犯罪时间的间隔。

两者时间间隔越长，两者紧密程度就越低。

时间的不断推移，原先的行为就不宜成为刑法学意义影响量刑的“被害人过错”。

“君子报仇，十年未晚”的观念已不符合现代社会的道德要求，对被害人过错不明显、时间上存在间隔的案件，不应把“被害人过错”情节夸大，将其作为酌定从轻的理由。

如梁××故意杀人案，其仅因被害人不小心碰到他而产生争执并被对方殴打，后寡不敌众而离开现场。

数天后，梁××再遇被害人，而话不说直接拔刀刺死被害人。

这种情况就不应将犯罪起因归咎于“被害人过错”。

因事情已告一段落，被害人对其已没有任何现实威胁，显然不符合被害人过错“明显可责性”和“直接诱发性”的特征。

（四）注意被害人过错应限于一定人员范围。

“被害人过错”应在一定范围内适用，而不能不加限制地扩大。

除了上文所述时间范围外，还应包含相对人员的范围。

被害人过错，对应于过错或者矛盾的相对方，而非其他人员。

如邓××故意杀人一案。

案件起因是被害人刘××两次对他人进行挑衅后，对方叫了十几人过来，并带上了刀，其中之一的被告人邓××私自带上了霰弹枪。

十几人将被害人追至一屋子内进行殴打。

邓××因无法进入屋内而在屋外把枪上好膛等候，当被害人冲出来时就直接开枪，导致被害人当场死亡。

笔者认为，被害人先前过错行为仅相对于刘××挑衅的对象，而且邓××是受朋友召集而来，与被害人本身无任何直接瓜葛，案发前两人没有直接冲突，被害人并不构成对邓××人身威胁，特别是邓××私自带上极具杀伤力的枪支，已超出其朋友召集的意思表示，犯罪结果的发生完全是主观恶性极大造成。

故被害人的行为不具备过错的“明显性”和“直接性”特征，不应作为犯罪人酌定从轻处罚的理由。

当然，个别案件的被害人的明显过错可能扩大适用至被告人的家属，但这种情况要从严谨慎掌握，必须考究两者的紧密因果关系。

比如王×故意杀人一案，王×得知其父亲受伤回家时，在家门口遇见酒后无故纠缠并打伤其父的董××，双方为此发生争执、撕打，后王×拿菜刀砍死董××。

本案中，被害人酒后寻衅滋事对被告人亲属使用暴力，致人受伤，在被告人家门碰到被告人时没有处理好双方关系，发生争执，正如俗话所言“欺人太甚”“火上加油”。

这种过错与后来发生的故意杀人行为之间具有紧密因果关系，而且较为明显，可以认定为酌定情节的被害人过错。

（五）注意全面客观分析案件起因，忌片面认定“被害人过错”。

将“被害人过错”作为酌定从轻情节，应综合考虑过错与犯罪之间的因果关系。

对被告人首先挑起事端，被害人出现一些不当行为，进而双方过错交织的案件，尤要注意分析案件的起因。

对该类案件，应注意在充分说理的基础上厘清各方面过错程度和因果关系。

我们可以尝试借鉴民法中的“过错相抵”原则，在犯罪实施前有多种过错的，应从公平角度认真斟酌被害人的行为是否可作为从轻的理由，如果双方过错责任相当，特别是被告人过错更为明显的，即使认定被害人存在过错，有时也不必作为酌定从轻的理由。

（六）注意要有确实、充分的证据认定“被害人过错”。

认定犯罪事实必须有确实、充分证据。

同样认定被害人过错，也需要确实、充分证据予以证实。

被害人已经确立为刑事诉讼的当事人之一，其诉讼权益同样应得到切实保护。

仅仅根据被告人一方口供，在没有其他相应证据印证的情况下，以所谓“有利于被告人”的证据规则，就认定被害人有过错是不当的，对被害人来说，于情于理于法都不公。

特别是在故意杀人、故意伤害的死刑案件中，被害人往往已不在人世，不可能开口为自己说话，对这种死无对证无从求真的特殊情况，认定过错尤要慎重。

（七）双方违法犯罪引发的故意杀人、伤害案件一般不属于“被害人过错”案件范围。

这类案件，典型的是由聚众斗殴引发的暴力犯罪案件。

如郭××故意杀人案：

吴某与李某发生纠纷后分别纠集多人带上刀、枪等管制物品到某酒店谈判。

期间双方发生冲突，被害人陈××拔出刀刺中郭××，郭××则掏出枪向陈××连开两枪，致使陈××倒地身亡。

一审判决认为，“鉴于本案是一起双方聚众斗殴案件，双方均应负过错责任，且被告人郭××是在被刺伤的情况下开枪杀人的，依法可酌定从轻处罚”，而判处其无期徒刑。

笔者认为，聚众斗殴是一种公然藐视国家法纪和侵害社会秩序的行为，威胁到人民群众的人身和财产安全，对这种积极参加违法犯罪的分子酌定从轻处罚，岂非荒谬？

不但不能以“一方有过错”为由从轻处罚，反而应予严惩。

（八）注意“被害人过错”情节的表述。

实践中，裁判文书对“被害人过错”有如下不同的表述：

“对引发本案负有一定的责任”、“事出有因”，有时甚至是“根据案件的具体情况”。

这种不统一的表述，不但被害人家属难以接受，公众也无法理解，造成不良的社会影响。

任何犯罪总是由一定的“因”引起，或者被害人存在或多或少的责任。

其实，“因”有“善因”和“恶因”之分，责任也有大、小之别，对于被害人有明显过错导致犯罪的发生，其有不可推卸的责任，理所当然减免被告人罪责，但对于那种仅仅属于广义上的被害人过错情况，就不能简单地不加区分就以“事出有因”或者“有一定责任”为由而认定“被害人过错”。

裁判文书应通过客观的评价分析，规范表述“被害人有明显过错”或“对矛盾激化有直接责任”，才能以理服人，体现法律的严肃和尊严。

（九）注意收集和审查被害人是否存在过错及过错程度的证据。

我国刑事诉讼法第四十三条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

”然而在司法实践中，往往对被害人的过错情况不够重视。

比如侦查环节，往往将重点放在有罪证据的收集上，而忽视对被害人过错情况的证据收集；公诉环节，公诉人忽略对被害人过错责任的证据审查，提起公诉时也不出示有关被害人过错的证据，在被告人或者辩护人提出存在过错时不能举出证据或者有理有据地反驳；审判环节，针对辩护方提出的辩护意见，往往以“无事实和法律根据”为由“不予采纳”，有过于草率之嫌。

而且由于被害人过错属于酌定情节，是否从轻，各地的做法存在很大差异，有的害怕被害人家属闹事不敢从轻，有的认为故意杀人犯罪等恶性案件一直是严打之重，被害人过错情节仅仅是酌定情节，与出现的死亡这一特别严重后果相比，微不足道，不足以影响量刑，从轻处罚不符合严打精神。

这些现实问题，我们必须注意且应当予以批判。

（十）注意刑事与民事部分的判决认定要统一。

不少刑事附带民事判决往往忽略此点，没有很好将两者统一。

在认定被害人有重大过错的情况下，没有依法减轻被告人的赔偿责任，仍然判决被告人承担全部责任，实际上忽略了被害人的过错责任，这是不公平的，违背了民法上的归责原则——过错责任原则。

应当按照被害人过错行为的性质和程度，合理分配赔偿责任，力求公平公正。

总之，要准确认定被害人的行为是否属于可作为酌定从轻量刑情节的“被害人过错”情节，应当进行全面的分析评价。

这样，不但有助于确定被告人犯罪行为的社会危害性大小，体现罪行相适应的原则，更能准确切实维护各方当事人的合法权益，彰显司法的公平正义。

四、对“被害人过错”情节认定的建议

作为对被告人有利的酌定量刑情节,被害人过错情节越来越多地受到司法实践的重视和运用。

为此，笔者有如下建议：

（一）通过进一步发布案例解读被害人过错情节。

近年来，最高人民法院公布了不少涉及被害人过错情节的案件，比如山西的王勇故意杀人案⑸，湖北的刘加奎故意杀人案⑹，青海的范凌祥故意杀人案⑺等。

最高人民法院不但公布一、二审裁判情况，还公布复核情况，个别案件还通过承办案件的业务庭编写点评剖析，如最高人民法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》等。

这些做法为刑事司法工作人员处理类似案件提供了具体的指导和参考，具有较高权威性，应当进一步推广。

（二）发布司法解释明确被害人过错情节的认定。

实践中出现的认定被害人过错情节时不统一和随意性的情况，一方面与个别司法人员法律修养、学识素质、经验阅历参差不齐有关，特别是被害人过错作为酌定量刑情节，属于自由裁量的范围，更容易产生偏差，出现做法不一的情况；另一方面与现行司法解释过于原则、抽象也有非常大的关系。

现阶段，总体上提高司法官员的整体素质需要一个较长的过程，相对来说发布司法解释容易得多。

针对司法实践中被害人过错情节认定上出现的问题，通过及时发布司法解释应当是解决问题的最为有效途径。

为更好统一司法标准，最高人民法院应当从相关案例中归纳出认定被害人过错情节的特征，以列举方式罗列过错的形式，并明确何种情况下应当在量刑上体现从轻，何种情况下不予从轻。

另外，现行司法解释对被害人过错情节仅仅适用于故意杀人、故意伤害两类性质的案件，且酌定的范畴主要是如何选择适用死缓和死刑立即执行这两种死刑执行方式，存在很大的局限性，对其他性质的案件被告人或者不判处死刑的其他被告人存在不公正之嫌疑。

实践中已突破上述局限，对存在被害人过错情节的其他案件被告人，量刑时酌情从轻处罚。

这种状况下，司法解释更应及时跟进，以适应发展的需要。

（三）将被害人过错这一酌定情节法定化。

我国学术界已经出现将被害人过错上升为法定情节的立法呼声，比如有论者认为，将被害人过错酌定从轻情节法定化可以解决实践中由于被害人过错而导致义愤杀人的案件出现量刑过重、罪刑不相适应的问题，从而减少和限制故意杀人罪的死刑适用⑻；有论者建议在刑法总则中增加相应条款，即：

犯罪行为中，被害人于犯罪之前实施了诱使或促使犯罪人实施加害行为的，应根据案件具体情况，适当减轻犯罪人的刑事责任⑼；还有论者建议直接对刑法第二十条增设一款，即被害人有过错的，可以从轻或者减轻处罚⑽。

这些呼声反映了实践的需要，应当引起立法部门的注意和重视，待时机时机成熟时启动立法程序使被害人过错这一酌定情节上升至具体的刑法规范中。

国外的立法实践为我们提供了借鉴，如《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定，由于受害人的行为不合法或不道德而导致犯罪实施的，可作为法定从轻、减轻处罚的情节；《瑞士联邦刑法典》第64条规定，在出于值得尊敬的动机、行为人因被害人行为的诱惑、非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦这三种情况下，法官可对行为人从轻处罚。

这些国家把被害人过错专门规定在刑法条文当中，表现出对此情节的高度重视。

“撇开被害人的行为就难以准确认定犯罪人的行为及情节”（11），被害人的过错状况，影响到被告人的量刑，特别是死刑案件中被害人过错情节直接关系到被告人的生死，仅仅作为酌定情节已无法突出其刑法意义及其重要性，更无法适应实践的需要和发展。

笔者认为，现阶段的司法实践已经常使用该情节，且突破了司法解释的规定，得到了发展，可以说已具备法定化的一定现实条件。

为保证司法裁判的公正，促进理论与实践的进一步发展，刑法规范中应根据被害人过错的不同程度对被告人的量刑作区别对待：

被害人有过错的，可以对犯罪分子从轻处罚；有重大明显过错的，可以对犯罪分子减轻处罚。

参考文献

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北京大学出版社1997:

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