施工管理第一章.docx
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施工管理第一章
第一章
1.3民法（1040P9）
民法部门中与建设工程相关的法律主要包括：
《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵
权责任法》、知识产权三法（《著作权法》《专利法》《商标法》）。
1.3.1民事法律关系（1041P9）★★
民事法律关系：
平等主体之间的，由民法规范调整的，以权利义务为内容的社会关系，
包括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利）。
平等主体：
无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。
1.3.1.1民事法律关系的构成：
三要素（主体、客体、内容）
民事法律关系要素
主体
享受权利承担义务的当事人参与者
○1自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人，16-18自食其力视为完人）
○2法人（四条件-依法成立，财产经费，名称、组织、场所，独担民责）
○3其他组织（非法人组织）
客体
权利义务指向的对象
○1财——资金+有价证券
○2物—可支配且有用（被需要的客观实体）
○3行为—要产生满足权利人要求的结果：
物化or非物化
○4非物质财富—智力成果、精神产品，多为知识产权
内容
民事权利、义务
法定权利、义务-如：
人身权利
约定权、义务-如：
合同中约定的权利义务
注意：
我国规定：
自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。
【口诀】
法律关系三要素，主体客体与内容，权利义务归主体，民事能力做前提
民事客体有三类，智力成果物（财）行为，
1.3.1.2民事法律关系的变更
变更内容
具体分类
示例
1主体变更
主体数目发生变化
总包商将所承揽的业务进行分包
主体的改变
如合同转让，由新的主体代替原主体享有权利承担义务
2，客体变更
客体范围的变更
如建设施工合同中，工程量的改变
客体性质的变更
新客体的改变，如工程项目由小桥改为涵洞
3，内容变更
权利增加
意味另外一方义务的增加
权利减少
意味另外一方义务的减少
1.3.1.3民事法律关系的终止
1自然终止
履行完毕，即清偿
2协议终止
即时协商
事后达成一致
约定终止条件
事先约定终止的条件和权利人，当条件成就时，有权人可单方终止协议
违约终止
不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行，双方或守约方可解除合同，终止双方权利义务关系
1.3.2民事法律行为的成立要件（1042P13）★★
概念
公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为
分类
依据是否必须采用特定形式
要式法律行为：
须书面、经过审批等：
建设合同、专利转让
不要式法律行为：
民间小额借贷
成立要件
1、主体具有相应行为能力
自然人：
相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认
法人：
不违反法律禁止性规范，超营业范围不导致无效
2、意思表示真实
○1意思：
内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果；
○2表示：
发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字）
○3真实：
内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认
识错误）、不自由（被欺诈、胁迫的）；但不是所有的意思表
示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为）
3、行为内容合法
行为内容不违反法律和社会公共利益、社会公德
4、行为形式合法
要式民事法律行为必须采取法定的特定形式
合同行为是民事法律行为的一种，且非常常见的一种，所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。
【口诀】
要式行为由法定，书面公证加登记，要式行为有例外，自由决定不要式
【真题】
（二级2009-02）
关于民事法律行为分类，以下说法错误的是（）
A．民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为
B．订立建设工程合同应当采取要式法律行为
C．建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为
D．自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为
二级2009-02-C
1.3.3代理制度（1043P14）★★
1.3.3.1代理的概念
代理是指代理人以被代理人（即：
本人）名义，在代理权限范围内与第三人为法律行为，
其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
注意：
1、三方当事人：
被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是
无限人（无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合称），但是代理人一定得是完人。
2、不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等）
3、有些代理，行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：
代理招标）。
1.3.3.2代理的种类（委托、法定、指定，重点是委托代理）
代理种类
产生依据
主要特点
常见示例
委托代理
被代理人的授权
应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间
委托人签章
建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为
法定代理
法律的直接规定
全权代理（可以代理的都能代理）
未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫
指定代理
法院或有关机关指定而产生
多发生在诉讼中，（本质也是法定代理）
父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人
1.3.3.3代理人、被代理人责任的承担
导致责任原因
权利人处理
责任承担后果
1、授权不明
被代理人委托书授权不明
被代理人、代理人承担连带责任
2、无权代理
无权、越权、超期代理
○1被代理人追认或明知而不否认
被代理人承担，相当于有权代理
○2被代理人拒绝追认
行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理”即本规定的例外）
○3第三人恶意且导致被代理人损失
第三人与行为人承担连带责任
3、代理人失职滥权
应尽善良管理人之责
代理人不履行职责致使被代理人损失
代理人承担民事责任
与第三人恶意串通损害被代理人利益
代理人与第三人负连带责任
4、代理事项/代理行
为违法
代理人明知委托事项违法，仍代理
代理人和被代理人负连带责任
被代理人明知代理人的代理行为违法不反对
5、复代理（代理人将
代理事务又转托他人代理）的责任承担
○1事前告知征得同意或被代理人事后追认
被代理人承担责任
○2事前未告知或被代理人事后不追认
代理人负民事责任
○3上表○2例外：
紧急且为了被代理人利益
被代理人承担责任
【口诀】
不明串通知没权，违法转错共同连
注意：
民法中的善意、恶意，与好坏无关，而是指当事人是否知情。
1.3.3.4表见代理（一级中的重要考点）
本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定
表现形式
构成要件
法律后果
无代理权
1、无代理权
1、代理行为有效，即：
被代理人向第三人承担责任
2、被代理可向行为人追偿
超越代理权限
2、实施了代理行为
代理期满后继续代理
3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权
【口诀】
没超终止订合同，有理相信代理（成）
注意：
有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。
1.3.3.5代理的终止
委托代理终止
法定代理或指定代理终止
1、期满或者完成委托
2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托
3、代理人死亡
4、代理人丧失民事行为能力
5、作为被代理人或者代理人的法人终止
1、被代理人取得或者恢复民事行为能力
2、被代理人或代理人死亡
3、代理人丧失民事行为
4、有权机关取消指定
5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）
注意：
被代理人发生3、4的情况不必然终止代理
注意：
在法定、指定代理下，被代理人必是无限人
【口诀】
满完消辞死失终；恢复（两）死代理丧，取消监护关系（亡）
【真题示例】
（2010-71）
某律师接受当事人委托参加民事诉讼，以下属于委托代理权消灭的原因有（）11。
A.诉讼终结B.当事人解除委托C.代理人辞去委托D.委托代理人死亡E.委托代理人有过错
二级2010-71-ABCD，注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任，但并不必然导致代理权消灭。
1.3.4债权制度（1044P15）★★★
1.3.4.1债的概念
根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和
义务关系。
债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之
的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义）。
1.3.4.2债的发生依据
发生依据
解释说明
种类
合同
当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据
意定
侵权
非法侵害他人人身或者财产权利
法定
不当得利
没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失
法定
无因管理
没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）
法定
1.3.4.3债的分类（补充知识）
分类标准
种类
内容及示例
按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治
意定之债
合同之债，单方允诺之债
法定之债
侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债
根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况
按份之债
多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务
连带之债
任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担
注意：
连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）的“内部约定内部有效，不能对外”
原则要重点掌握
1.3.4.4债的消灭
1因履行而消灭
清偿
2因抵消而消灭
有法定抵消，必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消，协商一致即可
3因提存而消灭
无法向适格债权人履行，经公证机关证明或法院裁决，债务人将标的物交有关部门保存，超期不取收归国有
4因混同而消灭
债权人和债务人合为一体，企业合并
5因免除而消灭
债权人放弃债权
6因当事人死亡而解除
不是所有情况都适用，只包括具有人身性质的合同之债，委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务，当事人死亡，清算期遗产。
【真题示例】
（一级07-72）
甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位，几
天后，甲索回该设备行交付给乙。
乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1
万元。
下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（）
A．甲错发设备给丙属于无因管理之债
B．丙向甲返还设备属于不当得利之债
C．乙向甲支付设备款属于合同之债
D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债
E．丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债
（一级07-73）
甲、乙两个施工单位组成联合体投标，双方约定，如因施工质量问题导致建设单位索赔，各
自承担索赔额的50％。
施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元，则下列关于此索赔
和赔偿责任承担的说法中，正确的有（）
A．如甲无过错，则其有权拒绝先行赔付
B．建设单位可直接要求甲承担12万元
C．建设单位可直接要求乙承担12万元
D．建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任
E．先行赔付的一方，有权就超出50％的部分向另一方追偿
一级2007-72-BC本题较难，涉及的知识点较多
一级2007-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则”
1.3.5知识产权（1044P17）★
1.3.5.1概述
知识产权
概念
民事主体对智力成果依法享有的专有权利。
知识产权特征
1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬
2专有性；非经专利人授权不得使用
3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效
4时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）
1.3.5.2著作权（版权）P17
著作权（版权）
保护对象
作品
文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：
美术、建筑、图形、模型
权利内容
著作人身权
发表、署名、修改、保护作品完整（无保护期限）
著作财产权
使用权、许可使用（并取得报酬）、转让（并取得报酬）、获得报酬
侵权行为
无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可），违法使用他人作品或著作专有权的行为
保护手段
停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，损害公共利益或者情节严重，可能要行政、刑事责任
1.3.5.3专利权P18
主体
发明/设计人
要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人，组织、资助、帮助的人不算
单位
执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利（申请）权归单位；有约定的从约定（约定优先）
受让人
依合同或者其他方式合法取得专利权
客体
发明
对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期
实用新型
对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期
外观设计
对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年
侵权行为
未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益
保护手段
民事责任以至行政、刑事责任
1.3.5.4商标权P19
客体
注册商标；商标不注册也可以用，但不受商标法保护（可以受《反不正当竞争法》保护）；
期限
有效期10年，不限续展次数
权利
注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准—要式行为）；许可他人使用
侵权行为
1、未经许可使用注册商标；
2、销售侵犯商标权的商品；
3、伪造、擅造注册商标标识；
4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场
5、其他
责任
民事责任以至行政、刑事责任
1.3.6诉讼时效（1045P19）★★
1.3.6.1诉讼时效的概念
权利人在法定期间内，不行使权利即胜诉权消灭（教材文字不够严谨），应该是：
对方
获得时效抗辩权，可能导致丧失胜诉权。
理由是：
根据最高法2009年《时效规定》，超过诉
讼时效，权利人起诉符合起诉条件的，法院应当受理（即债权人还是有诉权的）；当事人未
提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
也就是说：
债务超过
诉讼时效，债务人（被告），获得了时效抗辩权，但是如果其不行使，法院不得主动适用或
者提醒，债权人仍然有可能胜诉，因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。
诉讼时效是法定的，当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。
注意只有债权才有诉讼时效。
即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭，尽管可能得不到法院（公权力）的保护，
但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过
诉讼时效或主张不当得利而反悔。
诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算
1.3.6.2诉讼时效期间的种类（P20）
种类
期间
普通诉讼时效
2年．通常都是，没有特别规定的都是2年。
短期诉讼时效
1年，人身损害赔偿（产品缺陷导致的除外）、延付拒付租金、寄存财物丢失毁损、
出售不合格的商品未声明的；
特殊诉讼时效
1年，《海商法》货主向承运人索赔时效
1年，《海商法》货主向承运人索赔时效
3年，《环保法》环境污染侵权
4年《合同法》进出口货物合同、技术进出口合同争议
最长保护期限
20年，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超
过20年的，人民法院不予保护
1.3.6.3诉讼时效的中止（P20）
在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其它障碍不能行使请求权的，诉讼时
效中止。
从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
据《时效规定》其它障碍包括：
（基本上都是难以克服的障碍）请求人权人是无限人
且无法代，或者法代死亡、丧权、失力；继承开始后，未确定继承人或者遗产管理人；权利
人失去自由等；其它。
1.3.6.4诉讼时效的中断
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。
从中断时起，诉讼时效重新计算，并可以多次中断。
中断原因
常见方式
重算时效的起点
提起诉讼
起诉、仲裁、申请支付令、申请破产、申报破产债权等（和
司法程序沾边都算）
诉讼终结或法院作出裁判
（权利人）提出要求
向对方送交主张权利文书、发信件、电文，金融机构扣款，
对下落不明的通过媒体公告；申请调解、裁决，上访上告等
（闹出动静的都算）
书面：
书面通知到达相对人
口头：
相对人了解通知内容
（义务人）同意履行
部分履行、提供担保、请求延期、制定清偿计划等（认账的都算）
书面：
书面通知到达相对人
口头：
相对人了解通知内容
1.3.6.5诉讼时效中止与诉讼时效中断的区别
诉讼时效中止
诉讼时效中断
发生期间
最后六个月
诉讼期间内
发生原因
不可抗力or诉讼障碍（客观原因）
诉讼、提出要求或者同意履行（主观行为）
法律后果
中止计算，消除后继续计算
重新计算，可以多次中断
【真题】
（二级10-01）
根据施工合同，甲建设单位应于2009年9月30日支付乙建筑公司工程款。
2010
年6月1日，乙单位向甲单位提出支付请求，则就该项款额的诉讼时效（）。
A.中断B.中止C.终止D.届满
（一级07-04）
某建设工程合同约定，建设单位应于工程验收合格交付后两个月内支付工程款。
2005年9
月1日，该工程经验收合格交付使用，但建设单位迟迟不予支付工程款。
若施工单位通过诉
讼解决此纠纷，则下列情形中，会导致诉讼时效中止的是（）19。
A．2006年8月，施工单位所在地突发洪灾，一个月后恢复生产
B．2007年6月，施工单位所在地发生强烈地震，一个月后恢复生产
C．2007年7月，施工单位注定代表人生病住院，一个月后痊愈出院
D．2007年9月，施工单位向人民法院提起诉讼，但随后撤诉
二级2010-01-A
一级2007-04-B
1.3.7物权制度（1050P21）★★
1.3.7.1物权的概念和种类
物权：
权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。
种类
客体
特点
主要代表权利
所有权
动产、不动产、知识产权、财产权利
（自物权）最完全的物权，他物权的产生的基础：
用益物权
动产、不动产
他物权，
支配的是物的使用价值
建设用地使用权；宅基地使用权；土地承包经营权
担保物权
动产、不动产、权利
他物权
支配的是物的交换价值
抵押权
质押权
留置权
注意：
以上物权分类方法的标准不同，因此，一物之上可能有多种不相互冲突的物权属性
1.3.7.2抵押权（1051P21）
1、抵押权概念
债务人或者第三人（抵押人）不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。
可以抵押的财产必须是可以流通的，我国土地所有权不能流通（建设用地使用权可以有条件流通）。
2、不动产抵押权
不动产的抵押权自登记时设立（注意抵押合同的生效与抵押权的成立是两个不同的概念，即：
抵押权=抵押合同+登记），在建工程可以作为抵押物（注意根据司法解释：
施工单位的优先权优于抵押权人）。
3、动产（浮动）抵押
经当事人书面协议，债务人可以将现有、将有资产（生产设备、原材料、半成品、产品）打包抵押，届抵押权行使时确定具体抵押财产（也称浮动抵押）。
抵押权行使的时间：
未能履行到期债务、被宣告破产或撤销、约定情形出现、严重威胁债权的其他情况。
4、抵押权对第三人的效力
○1对买受人：
抵押权不得对抗正常经营活动中，已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
○2对承租人：
在先关系效力优先。
5、抵押权的放弃与顺位变更
抵押权人放弃债务人自己的抵押财产的，其他担保人在该财产范围内免责，另有约定除外（体现主债务人的责任优先的公平原则和民事活动中意思自治原则）；有多个抵押权人的，部分抵押权人与抵押人协议变更抵押数额或者顺序，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其产生不利影响。
例如：
甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？
（0/300/300）
6、抵押权的实现—条件：
债务人未能履行所担保债务或者发生约定条件
○1抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价
○2抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产
○3折价、变卖（没有拍卖）应当参照市场价格
○4以建设用地使用权实现抵押权时，该土地上新增建筑物一并处分，但新增建筑物所得价款，抵押权人无权优先受偿（先押地，后盖楼，一起卖，分别算）
○5抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权
7、其他债权人的撤销权
如在6○1中，折价金额损害其他债权人的利益，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内（除斥期间，不适用中断、中止规定）请求法院撤销该协议。
如：
甲公司将其房产先后抵押给乙银行担保300万元债务、丙银行担保300万元债务、
丁银行担保500万元债务，后经甲公司同意乙、丁银行交换了抵押顺序；到期后甲公司不能
履行债务，房屋拍卖所得为600万元，则乙丙丁三银行各应得多少金额？
（0/300/300）
1.3.7.3质权（1052P22）
1、质权概念：
质押是债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产或者权利作为债
权的担保，分为动产质押和权利质押。
了解质权人、出质人、质物、质权的含义。
动产质权自交付时设立，权利质权自交付（有凭证能交付的交付，如：
提单、汇票等）
或者登记（无凭证或者不能交付的，如：
股票、专利权、商标权等）时设立。
2、质权人的权利和义务
权利
义务
可以放弃质权。
若放弃的质权是债务人提供的，其他担保人在该范围内免责；当
事人另有约定除外。
1不得擅自使用和处分质物，违反之，造成毁损要赔偿；○2不得擅自转质，违反
之，造成毁损要赔偿。
（若是○1○2情况外的质物毁损，就不要赔偿）
3、出质人的权利
要求质权人及时行使质权。
质权人怠于行使，○1可请求法院拍卖、变卖质物；○2造成损
害，质权人承担赔偿责任。
1.3.7.4留置权（1053P23）
1、留置的概念
债务人逾期履行，债权人可留置已经合法占有（应依据同一合同关系，企业间除外），
并有权折变拍优先受偿。
留置权人（留置别人的财产）、留置人（财产被留置）、留置物（留
置财产）
2、留置权人的权利
○1收取孳
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