反不正当竞争法律制度JM.docx
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反不正当竞争法律制度JM
反不正当竞争法律制度
一、不正当竞争行为的特征
不正当竞争行为是指经营者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
其基本特征是：
（一）主体是经营者
从权利能力的角度来理解经营者还是从行为的角度来理解？
根据行为角度界定的经营者可以分为三个类型：
1、具有合法经营资格的经营者；
2、没有营业执照而从事经营活动的无照经营者。
3、不是经营关系中的权利义务的承担者，但实施了妨害竞争的行为的人。
（二）不正当竞争行为是滥用竞争权的行为，具有违法性（严格的法定主义还是一般条款主义）
（三）主观上是出于故意
（四）所侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的竞争秩序.这里涉及到反不正当竞争法所称的竞争关系是狭义还是广义的问题.
二、虚假宣传的不正当竞争行为
行销利器：
广告
（一）什么样的广告是竞争法需要规范的广告
商业广告
商业广告在影响消费者行为上扮演以下多重功能：
（1）情报性功能；
（2）劝服性功能；（3）教育性功能；（4）艺术性与娱乐性功能；（5）制造消费者阶层典型的功能；（6）建立厂牌形象的功能。
什么样的广告有虚伪不实之嫌呢？
必须了解广告诉求的表现形式：
事实上诉求和情绪性的诉求。
（二）判断不实广告的基本原则及其要件
1、判断不实广告的基本原则
（1）依一般消费者的认知来解释广告所传递的信息
（2）整体观察及比较主要部分原则
（3）异时异地隔离观察原则
2、不实广告的构成要件
（1）广告的陈述或表示须有欺骗的倾向或可能
（2）广告的陈述或表示须能欺骗相当数目的消费大众
（3）广告的陈述或表示须具有实质重要性
（三）不实广告的抗辩事由
1、以吹嘘为由的抗辩理由
原则上，吹嘘用语都属抽象且不具体。
2、以广告文句的“次要意义”作为抗辩理由
次要意义的证明或认定，并无绝对的标准，必须依照具体个案，参酌各种因素认定。
三、擅自使用他人商业标记行为（假冒仿冒行为）
（一）概述
我国《反不正当竞争法》第5条规定：
“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
”
（二）假冒他人注册商标
1、假冒他人注册商标的定义
2、商标法与反不正当竞争法的关系
有联系又有区别：
首先，两法保护利益的侧重点不同；其次，反不正当竞争法对商标法起着某补充作用,但应注意知识产权以外谨慎保护成果的思想。
3、商标与企业名称混淆问题
将商标与企业名称混淆的行为包括：
将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；或者将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。
根据国家工商总局工商标字（1999）第81号文件《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定，处理商标与企业名称的混淆应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则。
（三）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢
国家工商行政管理局1995年7月6日发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对知名商品以及仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了进一步的解释和规定。
如何认定知名商品？
知名度看上去是一个名气问题，实质上是法益的证明问题。
从理论上讲，知名商品的认定可采用的方案：
事先认定和事后个案认定。
从《若干规定》的规定看，显然倾向于第二种方案。
该若干规定在第3条第1款规定“本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”，第4条又规定：
“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。
”这一规定的出发点是防止仿冒。
注意在认定擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢时，要注意两个条件：
1、擅自使用即行为人主观上具有故意；
2、使用的形态：
假冒和仿冒。
而对是否仿冒的认定，应以一般消费者施以普通注意下所作的判断及比较商品标识的整体形象和主要部分这一原则加以考虑。
同时，假冒和仿冒的构成并不限于直接使用于自己生产的商品上，还包括单纯制造或销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为。
（四）擅自使用他人企业名称或姓名
我国反不正当竞争法第5条第3项禁止经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，这一规定弥补了《企业名称登记管理条例》对企业名称保护专用权保护的不足。
企业名称即商号与商标的共同之处是在于它们的识别功能，不同之处在于商号是用来将一个企业区别于他企业，而商标是将一个企业的商品或服务区别于他企业。
擅自使用他人企业名称或姓名的实质是为了通过仿冒混淆，引起公众误解，诱使消费者误购，从中牟取非法利益。
因此，根据《保护知识产权巴黎公约》和我国《反不正当竞争法》的规定，仿冒他人企业名称的混淆行为的构成要件有四个方面：
第一，企业名称是知名的并具有显著的区别性；第二，企业名称权为经营者独有；第三，他人擅自使用；第四，引人误解。
值得讨论的是：
1、未经在一个国家申请或者注册的厂商名称能否获得该国家的保护
2、在广告宣传中借用其他企业的名称是否违反不正当竞争法的判断标准
（五）伪造或冒用质量标志和伪造产地
1、伪造或冒用质量标志行为
质量标志是指证明经营者的商品质量达到了一定水平的符号或标记。
质量标志主要包括认证标志、名优标志和其他质量标志。
1）认证标志
2）名优标志
3）其他标志
2、伪造产地标志
四、商业诽谤行为
（一）商业诽谤概述
我国《反不正当竞争法》第14条规定：
“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”《广告法》第12条规定：
“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
”
（二）商业诽谤行为的特征
1、商业诽谤行为本身具有竞争上的意义。
2、诽谤行为在主观上是故意。
3、将捏造的虚假事实散布。
4、诋毁行为的后果损害了经营者的商业信誉。
5、有特定的诋毁对象，有关言词明确指向竞争对手。
或者虽未明确但却是可以推知的，即虽未提及竞争对手的名称或者其产品的名称，但相关的经营者或一般消费者可以从言词的内容中推测是指向某个或某经营者的，也应认定是对竞争对手构成了侵害。
（三）商业诽谤与虚假宣传的竞合
虚假宣传行为与商业诽谤行为关系密切，二者常发生竞合关系。
（四）关于商业诽谤行为和普通的侵犯名誉权行为的比较
二者之间的区别主要有以下几点：
首先，二者的主体要求不同。
其次，具体行为方式不同。
最后，二者适用的法律和应当承担的法律责任不同。
商业诽谤行为是由反不正当竞争法规定并加以调整的，如果给其他经营者造成了损失，应当按照反不正当竞争法第二十条的规定计算并赔偿；而侵犯名誉权的行为则是由民法通则规定并调整的，承担的是普通侵权的民事责任。
（五）关于法人名誉和商业信誉的问题
（六）关于不当言论和商业诋毁
五、商业贿赂行为
1、商业贿赂与竞争关系
2、商业贿赂与回扣的关系
3、回扣与折扣的异同
4、佣金的特征
5、商业贿赂的构成要件
（1）商业贿赂的主体。
行贿主体必须是经营者，商业受贿的主体是对方单位或者个人。
（2）商业贿赂的客观方面。
财物和其他手段。
（3）商业贿赂的主观方面。
必须具有故意，且目的的为了推销自己的商品，或者购买到紧俏的商品，或者获得其他权利或利益，以排斥其他经营者的正当竞争。
（4）商业贿赂的损害客体。
六、侵犯商业秘密
（一）商业秘密与相关概念的比较
（二）商业秘密的构成要件
1、不为公众所知悉
2、价值性
3、实用性
4、秘密性
（三）商业秘密的权利主体
1、权利主体的归属
2、职务技术成果与非职务技术成果
（四）侵犯商业秘密的行为类型
1、商业秘密的合法获取形式
（1）通过反向工程获取
根据《审理不正当竞争案件应用法律解释》第12条规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不应认定为反不正当竞争法第10条第
（1）项、第
（2）项规定的侵犯商业秘密。
反向工程不能违反法律的规定，特别是反向工程依据的产品必须是合法的，或者说实施反向工程的产品获取途径必须合法。
上述司法解释第12条第2款即规定：
“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
”
反向工程还受到合同的一定限制。
例如，合同明确规定了“黑箱封闭条款”的出租产品即不能通过反向工程的途径获取商业秘密然后进行仿制或者复制。
（2）通过情报分析与直接调查获取
（3）因商业秘密权利人的疏忽泄露而获取
（4）通过合法受让或许可获得
（5）善意取得
2、商业秘密侵权诉讼中侵权的认定与举证责任
根据我国反不正当竞争法第10条规定，商业秘密侵权形式有以下几种：
（1）非法获取商业秘密的行为；
（2）非法泄露他人商业秘密；
（3）非法使用他人商业秘密的行为，包括非法获取商业秘密的人自己使用或者允许他人使用，通过合法途径知悉、掌握商业秘密的人擅自使用或允许他人使用所有权不属于自己的商业秘密，以及第三人明知或应知该商业秘密XX而仍予以使用。
在商业秘密侵权诉讼中，司法实践中逐渐归纳出“接触加实质相似”的判定原则。
实质性接触加相似的判定原则体现了对事实的认定标准，即达到民诉法所要求的高度盖然性的证明标准，与举证责任倒置的证明规则没有关系。
我国法律列举的九类特殊的民事侵权行为却不包括商业秘密侵权。
“不可避免披露原则”。
该原则源于1919年美国柯达胶卷公司诉保尔胶卷公司侵犯商业秘密案。
在美国，适用不可避免泄露规则一般应考虑以下因素：
其一，保密协议/竞业禁止协议；其二，竞争程度与职位相似程度。
其三，雇员掌握商业秘密的程度/雇员泄密的可能性；其四，雇员缺乏诚信度的证据/无法挽回损失的可能性。
（五）劳动关系中的商业秘密保护
七、压价销售商品
（一）压价销售的构成
是指经营者以排挤竞争对手为目的，故意在一定时期和一定范围以低于成本的价格销售商品的不正当竞争行为。
构成压价销售行为必须具备以下条件：
1、行为的主体只能是处于卖方地位的经营者，而且是实力占据优势地位的企业或大企业。
2、行为主体主观上出于故意，具有排挤竞争对手的目的。
这要考虑以下几个因素：
（1）该经营者的规模以及在销售该商品中的地位；
（2）以低于成本价格销售商品的期间。
一般来说，期间很短谈不上排挤竞争对手。
（3）受影响企业的数量；（4）以低于成本价格销售商品的特性和数量；（5）受影响企业的损失。
3、行为人在客观上确定实施了压价销售的行为。
关键是成本如何确定？
（二）压价销售的不正当竞争行为的例外
1、销售鲜活商品；
2、处理有效期即将到期的商品或其他积压商品；
3、季节性降价；
4、因清偿债务、转产、歇业降价销售商品；
（三）压价销售与倾销的区别
1、发生的空间不同；
2、依据的标准不同；
3、适用的法律不同；
4、程序和制裁不同。
八、搭售及附加其他不合理条件的行为
反不正当竞争法第十二条规定经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
对于搭售，权威性解释是，搭售并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品时硬性搭售配杂牌、劣质、滞销的商品。
虽然这种行为侵害了消费者的合法权益，但从竞争关系的角度讲，却不是反不正当竞争竞争法所调整的内容。
反不正当竞争法所称的搭售以及附加不合理条件，指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理的合理条件。
这种行为违反了公平销售的原则，妨碍了市场的竞争自由。
它影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致合竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质。
搭售是卖主与买主之间的交易行为，两者处于不同的生产销售阶段，属于垂直限制竞争行为的一种形式。
美国的克来顿法对此作了专门的规定。
搭售的类型：
1、搭售商品，即销售者利用其经济技术优势，在销售商品时搭售其他的商品。
2、在销售商品时附加不合理条件，如转让技术时限制产品产量和销售价格，限定销售区域。
我国反不正当竞争法对搭售没有规定行政处罚条款。
因此，搭售行为只能产生民事后果，即法院可以宣布搭售行为无效。
九、串通招投标行为
（一）招投标的性质和特点
招投标具有以下几个方面的特点：
公开性、秘密性、竞争性。
（二）招标投标与拍卖的区别
1、标的不同。
拍卖的标的是物品或者财产权利；招投标的标的除物品外，主要是行为，即招标人为让他人完成一定的工作而通过招标投标的方式确定完成工作的人。
2、目的不同。
3、程序的运作不同。
（三）串通招投标行为的行为类型
投标者串通投标：
1、投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；
2、投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；
3、投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；
4、投标者之间的其他串通投标行为。
投标者与招标者相互勾结，以掩护竞争对手的公平竞争：
1、招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；
2、招标者向投标者泄露标底；
3、投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
4、招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；
5、投标者与招标者之间的其他串通招标投标行为。
（四）法律责任
1、中标无效的法律性质；
2、如何适用罚款。
一事各罚的适用。
十、不正当的有奖销售
有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。
有奖销售具有下列特征：
（1）有奖销售是销售商品或者提供服务的经营者向购买商品或者接受服务的购买者提供的。
购买者一般是消费者。
（2）有奖销售的目的是为了招揽顾客以获取更大的利润。
（3）用于进行有奖销售的赠品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。
（4）有奖销售中存在着主从关系，即提供商品或服务的交易关系与给付赠品的赠与关系，后者附属于前者。
反不正当竞争法第13条采取了列举方式，规定了三种不正当有奖销售行为：
（1）欺骗性有奖销售行为。
（2）利用有奖销售手段推销质次价高的商品。
（3）最高奖金超过5000元的抽奖式有奖销售。
注意有奖销售有新的发展态势。
十一、公用企业滥用独占地位
公用企业，又称公用事业，是指通过固定的网络或者其他基础设施提供公共产品或者服务的经营者。
典型的公用企业，主要是提供电力、自来水、热力、煤气、邮电、通讯、公共交通运输等产品或者服务的经营者。
公用企业自身具有一定的特殊性：
首先，它提供的产品或者服务属于公共产品或服务，是社会全体成员的日常生活和工作所不可或缺的必需品，同时它们还是其他社会产品生产的前提和基础，直接关系到国计民生和社会经济的正常运作，是一个国家社会经济的神经中枢。
其次，公用企业的产品或者服务，通常都是通过固定的管道或线路等网络或者基础设施提供的。
公用企业限制竞争行为的构成要件：
1、行为主体：
公用企业、其他依法具有独占地位的经营者；
2、客观行为：
限定交易。
3、主观上：
排挤其他经营者的意图。
4、损害客体：
公平竞争权和自由竞争的秩序。
十二、行政垄断
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