侦查指挥构造设计的要素解析.docx

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侦查指挥构造设计的要素解析

侦查指挥构造设计的要素解析

内容摘要：

侦查指挥构造的设计应当建立在价值维度与认识维度的基础上，设立严格的、科学的、合理的刑事侦查指挥构造，来实现人权保障和秩序保障的经纬度。

在构建公正、科学的现代刑事侦查制度时，必须充分关注和考量刑事侦查指挥构造的形式正义性。

关键词：

侦查指挥刑事诉讼模式设计

一、侦查指挥构造的法律设计要素标准

在侦查体制中，侦查指挥构造将会决定着侦查的展开，影响侦查指挥的具体运作，从某种意义上，侦查指挥构造是侦查体制的核心和枢纽。

对于侦查模式改革的目标、方向和措施，侦查实务部门、法学界表现出不同的关注倾向：

实务部门侧重关注刑事犯罪升级的挑战，围绕提高侦查效率、强化打击力度的目标，在改革侦审体制、加强业务建设、完善工作机制方面迈出了坚实步伐；而法学界则更为关注依法治国的要求，强调程序正义和保障人权，呼吁对我国侦查制度和侦查指挥构造进行根本改造。

[1]造成这些关注倾向差

异的深层原因，可以上溯到我国实务部门和理论界所认同的

价值取向以及对法律设计要素标准的不同

在刑事侦查制度的建构问题上，大家比较喜欢关注对现代法律制度移植性的研究，对司法实践中出现的问题的研究也往往更愿意进行“借鉴”式的探讨。

其实，全球化与本土化是一个动态的过程，也是一种“求同存异”的过程。

我们认为，在法律制度中设定侦查指挥构造应当把以下几个因素作为标准进行考虑：

首先，侦查指挥应当是一种明确的具体的可操作的法律程序，它不是一般的工作流程，它是在刑事诉讼法与相关的组织法规定的框架下，领导、组织、协调侦查资源，从方案的最优化和能效的最大化角度，推动侦查诉讼程度的进展。

其次，侦查指挥应当是在时空限制和资源许可的情况下所能运作的程序。

刑事侦查活动总是在特定的时空范围进行，受到有限资源的制约，侦查指挥活动必须考虑成本、效益、效率等因素。

再次，侦查指挥的构造还应与社会控制能力相适应。

任何制度设计都脱离不了所处在社会的物质条件，社会物质条件决定着侦查指挥构造的方向，脱离社会物质条件的制度只能是空中楼阁。

欧美发达国家在保障人权、法治等上层建筑的法律形式下，还有一个重要因素起着决定的作用，那就是作为司法改革的物质基础的社会控制能力。

我们在调查贪污贿赂等腐败案件时，为了掌握受贿者的受贿数额的证据在伤脑筋，但我们却常常发现欧美的反间谍机关通过调查涉嫌人的银行账户的收支情况，发现收取敌国间谍机关支付的情报费而破获间谍案的故事。

甚至在欧美的影片中，检察官通过查看高速公路的收费记录，能及时了解被调查对象于某时某刻开车行驶在某段公路上，并按时速能准确推断出被调查对象当时所处的具体方位。

“显然，在法律制度之外，还有一个执法水平的因素，那就是通过科技手段达到的社会控制能力”。

[2]

二、经验知识与认定事实是侦查指挥构造的实证维度

原美国联邦首席大法官霍斯说：

“法律的生命不是由逻辑，而是由经验决定的”。

在侦查指挥活动中，经验知识同样决定着人们对特定现象的认识和评价。

按照侦查活动的逻辑发展过程，经验知识的作用主要表现为以下三个方面：

首先，经验知识作为逻辑推理的大前提在实质意义上决定了运用特定证据进行推理的逻辑结论。

我们在侦查一起杀人的案件中，尽管被告人可能不承认其有杀人的故意，但是，根据刀扎在心脏附近这一事实，再辅之以相关的情节，我们同样可以根据日常经验所获得的知识（如刀扎心脏容易致人死亡等）稳妥地推断其杀人的故意。

其次，经验知识作为指挥侦查活动的基础性知识，对侦查活动的发展态势具有一定的预测能力。

再次，经验知识甚至会直接出现在侦查指挥的前台而减轻侦查的负担。

人类认识能力是以承认特定阶段的个人因继承前人的知识而具有形成确定性认识的能力为前提的，在人类认识的历史链条中，认识的发展总是在特定的确定性知识基础上进行的：

或者是对原确定性知识中错误成分的纠正，或者仅仅是对原确定知识的进一步精细化。

经验知识自身所具有的缺陷又迫使我们必须承认：

通过侦查活动来查明所形成的确定性认识并非总是正确无疑的。

因为，在侦查指挥活动中，经验知识所产生的积极价值永远是一种“系统内价值”。

应当承认，人类的认识活动不可能摆脱经验知识的影响，但是，人类历史的发展已经不断提出下述警告：

在经验知识背景下进行任何认识活动是无法保证绝对正确的。

在特定的社会历史条件下，作为个体而存在的人在其实际认识能力上具有无法避免的非至上性，而侦查活动则要求必须对案件事实进行查明。

在侦查指挥活动中，确实有可能遇到以我们现有认识水平无法查明“事实真相”的案件。

但是，在更为一般的案件中，指挥者借助世代相传并积淀下来的知识（这些知识经过世代的检验，已经具有了较大的确定性）却足以对“过去发生的案件事实”形成包含有客观内容的确定认识。

随着历史的演进，知识的传承和积累却使处于特定历史阶段的个人具有了越来越多的确定性知识和越来越高的认知能力。

而就特定的认识目的而言，一般情况下，借助这种确定性知识和认知能力的帮助，个人已足以准确地认定“过去发生的事实”。

此时，是否存在更加精确的认识、是否还存在许多领域尚有待探索，对于形成正确的认识已经无关紧要了。

以DNA为例，尽管人类对基因图谱的认识才刚刚起步，但是，就刑事证明中的同一认定而言，DNA鉴定的权威性却已经足以满足确认犯罪人的实际需要。

在侦查指挥活动中，往往只涉及对过去发生事件的表象认识，一般并不涉及事物的本质。

对事物本质的认识是一个无穷无尽的发展过程，而对现象的确认就相对简单的多。

我们可以不知道TNT炸药的“本质”，但是，我们可以描述其爆炸的过程；我们可以不知道时间的内涵，但是，我们可以准确地说明就是他昨天杀了人,,

在侦查指挥活动中，对现象的确认并非对过去发生的“历史事实”的原封不动地、全面地重演，而是只涉及具有法律意义的内容，因此，在侦查指挥活动中，对过去发生的“历史事件”的确认只是粗线条的、轮廓性的再现。

在杀人案件中，我们无需知道37刀的顺序和每一刀的招式，甚至无需知道犯罪人当时究竟穿的是什么颜色的上衣（除非恰恰是根据衣服的颜色来认定某人的），为了证明被告人的刑事责任，法律只要求证明若干有限的事实要点，如，是否是某甲用刀杀死了乙？

某甲是否存在故意或过失？

有没有正当化理由等。

认识水平决定的个人认识能力具有相对性的特点，在司法实践中，总会存在大量的犯罪案件因无法确实地证明特定公民实施了被指控行为而不得不放弃对其进行追诉或确定有罪。

[3]我们认为，这是刑事诉讼中不争的事实。

但我们没有因为无法认定某些具体案件的事实真像，就暂时中止对涉嫌犯罪人员的刑事侦查活动而使法律失去威信。

这从另一个角度也反映了诉讼不仅追求的是正义，而且追求的是看得到的正义。

三、证据的评价对侦查指挥构造的影响

在司法实践中，我们的指挥员、侦查员、检察官和法官在评价一起案件是否达到立案及相应的侦查活动证明标准时，往往是对所获取的证据进行分析评价，其过程可以说是一个推理的过程，作为推理前提的已知事实或者来自司法认知，或者来自证据。

对于后者，往往需要多个证据共同支撑；而且，“如果某一事件的各个证据是相互独立的，即各个嫌疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性就越大。

因为，一个证据的错误并不影响其他事实”。

[4]例如，根据现场有某甲的脚印，我们可以进行如下推理：

“如果某甲是盗窃犯，那么，现场必有他的脚印；现场发现了他的脚印，所以，某甲可能是盗窃犯”。

但是，这一推理很可能是错的，因为，存在着某甲可能仅仅是路过或盗窃发生之前留下的，等等无以数计的可能。

然而，如果还存在以下若干证据，如从某甲处搜到了被盗的钱包、在撬门的工具上发现有某甲的指纹、有人作证说看到某甲鬼鬼祟祟地拿了一个包从失主家出来、某甲关于自己案发时在异地的陈述已证明纯属谎言，那么，某甲实施盗窃的嫌疑就非常大了。

但这里，尽管其中任何一种情况都会存在无数种的其他可能性，但所有事实均巧合地凑在一起的概率却非常的小。

在此，我们也可以把上述证据看作是一个个实施犯罪的必要条件。

那么，“从一个必要条件（如作案时间）来看，具备的人是很多的；但同时具备几个必要条件的人（如既有作案时间，又有赃物，现场又留有足迹等等），就会减少。

从一个必要条件确定罪犯，难以排除偶然情况，如他同时具备几个必要条件，偶然性就会减少。

”[5]

我们不得不承认，侦查指挥构造的正当性与具体案件中定罪根据的正当性是两个相对分离的问题：

证明标准作为认定案件事实的评价尺度固然对裁判者具有规范作用，并为定罪科刑的正当性提供了制度前提。

但是，在证明标准具有正当性这一前提下，由于对证据的评价以及对是否达到证明标准的判断只能由作为具体个体而存在的裁判者来完成，在具体案件中，裁判者无疑对证明标准的具体实现起着举足轻重的作用；甚至可以说，在制度条件不变的前提下，真正决定实体正义实现的已经不再是证明标准，而是制度规范下作为个体存在的裁判者。

刑事诉讼活动的基点只能是一种消极的实体正义，即其存在的目的不是为了惩罚所有实施犯罪行为的个人，而在于保障所惩罚的每个公民都确实是应受惩罚的。

刑事诉讼功能不是为了促进在更多的案件中实现惩罚，而在于将国家刑罚权抑制在国家有充分根据适用惩罚权的案件之中。

我国司法改革的一项重要内容是要解决长期以来存在的“重实体，轻程序”的问题，不过，在对旧疾进行治疗的时候不能矫枉过正，否则又会面临“重程序，轻实体”的新疾。

正如陈光中教授所警告的那样，它会造成以程序公正掩盖实体不公正的现象的发生。

从证据采信角度来看，我们通常是需要考虑以下几方面的影响：

一是在诉讼中，除司法认知外，证据是确立作为推理起点的已知事实的最基本手段。

在此意义上，可以把证据看作是整个事实认定的基石，而该基石是否坚实则取决于裁判者对该证据证明力的评价是否准确地反映了客观实际。

为此，裁判者必须亲身感知证据，观察证人作证时的情态表现二是在运用已知事实推理未知事实时，支配二者之间推理关系的经验知识是否正确直接关系着事实认定的准确程度。

三是认定事实常常需要多个由已知事实到未知事实的推理。

“决定一项推理性质的关键在于作为推理大前提的经验知

识。

一方面，如果作为大前提的经验知识是一个（为特定社会条件所接受的）全称命题，那么，该推理即属于演绎推理，前提正确将必然推出正确的结论；否则，其推理即属于归纳推理，此时，即使前提正确结论也并不必然正确。

”[6]对证据的审查模式，也必然影响着侦查指挥者在侦查过程中，对证据的收集和取舍的方式。

四、结束语：

我国侦查指挥构造的价值选择和平衡

众所周知，国家设立刑事侦查指挥构造的最直接的目的当然就是打击和处罚犯罪，以维护社会的秩序与安全。

从根本上讲，秩序虽是人类社会必需的基础价值，但却并非人类社会致力寻求的终极价值，相对于秩序，人权则被视为更具根本意义的终极价值。

侦查指挥是启动侦查程序的决策因素，也是侦查程序得以顺利实现的基本形式，它具有诉讼的性格和特征。

法学界有学者提出刑事诉讼要走出行政性治罪活动的误区，实行诉讼状态的回归，这也是在全社会实现公平与正义的客观需要。

法学家的一个重要任务就是从客观社会生活中提炼出法律本质，而不仅仅是在书斋中去想象和勾画所谓主流意识形态的文化背景下的法律权利。

[7]这就要求我们更多地关注现代诉讼理念下的侦查指挥模式的改造问题，特别是强化对公民权利的保障。

当然，对公民权利的保障与限制存在着对立统一关系。

从表面上看，两者是对立的：

对权利的限制越多，则享有权利的范围越小。

秉承实践理性的方法论和对“人”的终极关怀，我们发现，权利保障与权利限制是统一的，它们统一于“人”这一客观实在，统一于“权利保障”对于人类发展的现实意义。

[8]

刑事诉讼不是一场刚刚开始的足球赛，判断其结果是否公正的标准不在于程序的完美而在于诉讼开始之前的犯罪活动。

因此，我们尽管赞同控辩双方应当享有平等的诉讼权利，却反对将检察官的责任也“当事人化”的主张。

相反，在控诉活动中，基于公共权力必须公正行使的法治要求，检察官理所当然应当承担比当事人更多的职务上的责任。

如发现指控错误时及时撤诉的义务，保障被告人诉讼权利的义务等。

无论什么样的侦查指挥构造，都应当尊重人（包括犯罪嫌疑人）的尊严，遵守实体与程序的正义的兼容，所要追求是实现全社会的公平与正义。

一个国家侦查指挥模式的型塑与该国特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境是密切相关的。

从中国的国情来看，传统中国历来是一个重权力、轻权利的国家。

在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约权力”为基础的现代社会结构。

正是这样的政治、经济、文

化背景决定了我国刑事诉讼模式包括侦查模式的基本内容。

美国哈佛大学法学院教授德肖微茨在参加中美审判实务高级研讨班时指出：

中国学者不断呼吁，应切实加强犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利。

而在美国，犯罪分子正因为获得了法律赋予的广泛权利，已经越来越不把警察和检察官放在眼里了。

法律强调充分保障罪犯人权的代价，便是当今美国犯罪率的上升。

如引起我国法学界激烈争论的犯罪嫌疑人能否享有“沉默权”的问题，赞成派明显占了上风。

美国是在法律中明文规定“沉默权”的国家，德肖微茨先生却说：

“这是一项糟糕的制度。

”一个极端的例子是，他的一位当事人在法庭上傲慢地呵斥检察官：

“我有权拒绝告诉你我的姓名。

”所以，德肖微茨教授认为，美国司法改革的方向是要减少对犯罪嫌疑人的法律保护，而中国却应在原先的起点上，逐步增加刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人和被告人的正当权利。

德肖微茨还预言说：

“也许有一天我们会走到一起。

”

注释：

[1]郝宏奎：

《侦查模式若干问题思考》，载《侦查论坛》第1卷，中国人民公安大学出版社2002年版，第25页

[2]周伟：

《社会控制能力：

司法改革的物质基础》，

载《现代法治导刊》（法务前沿）2005年5月27日B3版。

[3]吴宏耀、魏晓娜著：

《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第254页

：

4］［意］贝卡利亚著：

《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第19页。

［5］吴宏耀、魏晓娜著：

《诉讼证明原理》，法律出版社2002年版，第256页。

［6］吴宏耀：

《论证据的自由评价》，载陈光中、江伟主编：

《诉讼法论丛》（第8卷），法律出版社2003年版，第63页。

［7］征汉年：

《律亚权利基本问题研究》，载《北京人民警察学院学报》2006年第1期，第44页。

［8］征汉年、陶广峰：

《现实的困惑：

权利冲突一一权利冲突的成因、形式与化解之管见》，载《中州大学学报》2006年第1期，第6页。