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1、侦查指挥构造设计的要素解析侦查指挥构造设计的要素解析内容摘要：侦查指挥构造的设计应当建立在价值维度与认识维度 的基础上，设立严格的、科学的、合理的刑事侦查指挥构造， 来实现人权保障和秩序保障的经纬度。在构建公正、科学的 现代刑事侦查制度时，必须充分关注和考量刑事侦查指挥构 造的形式正义性。关键词：侦查指挥刑事诉讼模式设计一、侦查指挥构造的法律设计要素标准在侦查体制中，侦查指挥构造将会决定着侦查的展开， 影响侦查指挥的具体运作，从某种意义上，侦查指挥构造是 侦查体制的核心和枢纽。对于侦查模式改革的目标、方向和 措施，侦查实务部门、法学界表现出不同的关注倾向：实务 部门侧重关注刑事犯罪升级的挑战，

2、围绕提高侦查效率、强 化打击力度的目标，在改革侦审体制、加强业务建设、完善 工作机制方面迈出了坚实步伐；而法学界则更为关注依法治 国的要求，强调程序正义和保障人权，呼吁对我国侦查制度 和侦查指挥构造进行根本改造。 1造成这些关注倾向差异的深层原因，可以上溯到我国实务部门和理论界所认同的价值取向以及对法律设计要素标准的不同在刑事侦查制度的建构问题上，大家比较喜欢关注对现 代法律制度移植性的研究，对司法实践中出现的问题的研究 也往往更愿意进行“借鉴”式的探讨。其实，全球化与本土 化是一个动态的过程，也是一种“求同存异”的过程。我们 认为，在法律制度中设定侦查指挥构造应当把以下几个因素 作为标准进行

3、考虑：首先，侦查指挥应当是一种明确的具体 的可操作的法律程序，它不是一般的工作流程，它是在刑事 诉讼法与相关的组织法规定的框架下，领导、组织、协调侦 查资源，从方案的最优化和能效的最大化角度，推动侦查诉 讼程度的进展。其次，侦查指挥应当是在时空限制和资源许 可的情况下所能运作的程序。刑事侦查活动总是在特定的时 空范围进行，受到有限资源的制约，侦查指挥活动必须考虑 成本、效益、效率等因素。再次，侦查指挥的构造还应与社 会控制能力相适应。任何制度设计都脱离不了所处在社会的 物质条件，社会物质条件决定着侦查指挥构造的方向，脱离 社会物质条件的制度只能是空中楼阁。欧美发达国家在保障 人权、法治等上层建

4、筑的法律形式下，还有一个重要因素起 着决定的作用，那就是作为司法改革的物质基础的社会控制 能力。我们在调查贪污贿赂等腐败案件时，为了掌握受贿者 的受贿数额的证据在伤脑筋，但我们却常常发现欧美的反间 谍机关通过调查涉嫌人的银行账户的收支情况，发现收取敌 国间谍机关支付的情报费而破获间谍案的故事。甚至在欧美 的影片中，检察官通过查看高速公路的收费记录，能及时了 解被调查对象于某时某刻开车行驶在某段公路上，并按时速 能准确推断出被调查对象当时所处的具体方位。 “显然，在 法律制度之外，还有一个执法水平的因素，那就是通过科技 手段达到的社会控制能力” 。 2二、经验知识与认定事实是侦查指挥构造的实证维

5、度原美国联邦首席大法官霍斯说： “法律的生命不是由逻 辑，而是由经验决定的” 。在侦查指挥活动中，经验知识同 样决定着人们对特定现象的认识和评价。按照侦查活动的逻辑发展过程，经验知识的作用主要表 现为以下三个方面：首先，经验知识作为逻辑推理的大前提 在实质意义上决定了运用特定证据进行推理的逻辑结论。我 们在侦查一起杀人的案件中，尽管被告人可能不承认其有杀 人的故意，但是，根据刀扎在心脏附近这一事实，再辅之以 相关的情节，我们同样可以根据日常经验所获得的知识（如 刀扎心脏容易致人死亡等） 稳妥地推断其杀人的故意。 其次， 经验知识作为指挥侦查活动的基础性知识，对侦查活动的发 展态势具有一定的预测

6、能力。再次，经验知识甚至会直接出 现在侦查指挥的前台而减轻侦查的负担。人类认识能力是以 承认特定阶段的个人因继承前人的知识而具有形成确定性 认识的能力为前提的，在人类认识的历史链条中，认识的发 展总是在特定的确定性知识基础上进行的：或者是对原确定 性知识中错误成分的纠正，或者仅仅是对原确定知识的进一 步精细化。经验知识自身所具有的缺陷又迫使我们必须承认：通 过侦查活动来查明所形成的确定性认识并非总是正确无疑 的。因为，在侦查指挥活动中，经验知识所产生的积极价值 永远是一种“系统内价值”。应当承认，人类的认识活动不 可能摆脱经验知识的影响，但是，人类历史的发展已经不断 提出下述警告：在经验知识背

7、景下进行任何认识活动是无法 保证绝对正确的。在特定的社会历史条件下，作为个体而存在的人在其 实际认识能力上具有无法避免的非至上性，而侦查活动则要 求必须对案件事实进行查明。在侦查指挥活动中，确实有可 能遇到以我们现有认识水平无法查明“事实真相”的案件。 但是，在更为一般的案件中，指挥者借助世代相传并积淀下 来的知识（这些知识经过世代的检验，已经具有了较大的确 定性）却足以对“过去发生的案件事实”形成包含有客观内 容的确定认识。随着历史的演进，知识的传承和积累却使处 于特定历史阶段的个人具有了越来越多的确定性知识和越 来越高的认知能力。而就特定的认识目的而言， 一般情况下， 借助这种确定性知识和

8、认知能力的帮助，个人已足以准确地 认定“过去发生的事实” 。此时，是否存在更加精确的认识、 是否还存在许多领域尚有待探索，对于形成正确的认识已经 无关紧要了。以 DNA 为例，尽管人类对基因图谱的认识才 刚刚起步， 但是， 就刑事证明中的同一认定而言， DNA 鉴定 的权威性却已经足以满足确认犯罪人的实际需要。在侦查指 挥活动中，往往只涉及对过去发生事件的表象认识，一般并 不涉及事物的本质。对事物本质的认识是一个无穷无尽的发 展过程，而对现象的确认就相对简单的多。我们可以不知道 TNT 炸药的“本质” ，但是，我们可以描述其爆炸的过程； 我们可以不知道时间的内涵，但是，我们可以准确地说明就 是

9、他昨天杀了人 ,在侦查指挥活动中，对现象的确认并非对过去发生的 “历史事实”的原封不动地、全面地重演，而是只涉及具有 法律意义的内容，因此，在侦查指挥活动中，对过去发生的 “历史事件”的确认只是粗线条的、轮廓性的再现。在杀人 案件中，我们无需知道 37 刀的顺序和每一刀的招式，甚至 无需知道犯罪人当时究竟穿的是什么颜色的上衣（除非恰恰 是根据衣服的颜色来认定某人的） ，为了证明被告人的刑事 责任，法律只要求证明若干有限的事实要点，如，是否是某 甲用刀杀死了乙？某甲是否存在故意或过失？有没有正当 化理由等。认识水平决定的个人认识能力具有相对性的特点，在 司法实践中，总会存在大量的犯罪案件因无法确

10、实地证明特 定公民实施了被指控行为而不得不放弃对其进行追诉或确 定有罪。 3 我们认为，这是刑事诉讼中不争的事实。但我们 没有因为无法认定某些具体案件的事实真像，就暂时中止对 涉嫌犯罪人员的刑事侦查活动而使法律失去威信。这从另一 个角度也反映了诉讼不仅追求的是正义，而且追求的是看得 到的正义。三、证据的评价对侦查指挥构造的影响在司法实践中，我们的指挥员、侦查员、检察官和法官 在评价一起案件是否达到立案及相应的侦查活动证明标准 时，往往是对所获取的证据进行分析评价，其过程可以说是 一个推理的过程，作为推理前提的已知事实或者来自司法认 知，或者来自证据。 对于后者， 往往需要多个证据共同支撑； 而

11、且，“如果某一事件的各个证据是相互独立的，即各个嫌 疑被单个地证实，那么，援引的证据越多，该事件的或然性 就越大。因为，一个证据的错误并不影响其他事实” 。4 例 如，根据现场有某甲的脚印，我们可以进行如下推理： “如 果某甲是盗窃犯，那么，现场必有他的脚印；现场发现了他 的脚印，所以，某甲可能是盗窃犯” 。但是，这一推理很可 能是错的，因为，存在着某甲可能仅仅是路过或盗窃发生之 前留下的，等等无以数计的可能。然而，如果还存在以下若 干证据，如从某甲处搜到了被盗的钱包、在撬门的工具上发 现有某甲的指纹、有人作证说看到某甲鬼鬼祟祟地拿了一个 包从失主家出来、某甲关于自己案发时在异地的陈述已证明

12、纯属谎言， 那么， 某甲实施盗窃的嫌疑就非常大了。 但这里， 尽管其中任何一种情况都会存在无数种的其他可能性，但所 有事实均巧合地凑在一起的概率却非常的小。在此，我们也 可以把上述证据看作是一个个实施犯罪的必要条件。那么， “从一个必要条件 （如作案时间） 来看， 具备的人是很多的； 但同时具备几个必要条件的人 （如既有作案时间， 又有赃物， 现场又留有足迹等等） ，就会减少。从一个必要条件确定罪 犯，难以排除偶然情况，如他同时具备几个必要条件，偶然 性就会减少。”5我们不得不承认，侦查指挥构造的正当性与具体案 件中定罪根据的正当性是两个相对分离的问题：证明标准作 为认定案件事实的评价尺度固然

13、对裁判者具有规范作用，并 为定罪科刑的正当性提供了制度前提。但是，在证明标准具 有正当性这一前提下，由于对证据的评价以及对是否达到证 明标准的判断只能由作为具体个体而存在的裁判者来完成， 在具体案件中，裁判者无疑对证明标准的具体实现起着举足 轻重的作用；甚至可以说，在制度条件不变的前提下，真正 决定实体正义实现的已经不再是证明标准，而是制度规范下 作为个体存在的裁判者。刑事诉讼活动的基点只能是一种消极的实体正义，即 其存在的目的不是为了惩罚所有实施犯罪行为的个人，而在 于保障所惩罚的每个公民都确实是应受惩罚的。刑事诉讼功 能不是为了促进在更多的案件中实现惩罚，而在于将国家刑 罚权抑制在国家有充

14、分根据适用惩罚权的案件之中。我国司 法改革的一项重要内容是要解决长期以来存在的“重实体， 轻程序”的问题，不过，在对旧疾进行治疗的时候不能矫枉 过正，否则又会面临“重程序，轻实体”的新疾。正如陈光 中教授所警告的那样，它会造成以程序公正掩盖实体不公正 的现象的发生。从证据采信角度来看，我们通常是需要考虑以下几方面 的影响：一是在诉讼中，除司法认知外，证据是确立作为推 理起点的已知事实的最基本手段。在此意义上，可以把证据 看作是整个事实认定的基石，而该基石是否坚实则取决于裁 判者对该证据证明力的评价是否准确地反映了客观实际。为 此，裁判者必须亲身感知证据， 观察证人作证时的情态表现 二是在运用已

15、知事实推理未知事实时，支配二者之间推理关 系的经验知识是否正确直接关系着事实认定的准确程度。三 是认定事实常常需要多个由已知事实到未知事实的推理。“决定一项推理性质的关键在于作为推理大前提的经验知识。一方面，如果作为大前提的经验知识是一个（为特定社 会条件所接受的） 全称命题， 那么， 该推理即属于演绎推理， 前提正确将必然推出正确的结论；否则，其推理即属于归纳 推理，此时，即使前提正确结论也并不必然正确。 ”6 对证 据的审查模式，也必然影响着侦查指挥者在侦查过程中，对 证据的收集和取舍的方式。四、结束语：我国侦查指挥构造的价值选择和平衡众所周知，国家设立刑事侦查指挥构造的最直接的目的 当然

16、就是打击和处罚犯罪，以维护社会的秩序与安全。从根 本上讲，秩序虽是人类社会必需的基础价值，但却并非人类 社会致力寻求的终极价值，相对于秩序，人权则被视为更具 根本意义的终极价值。侦查指挥是启动侦查程序的决策因 素，也是侦查程序得以顺利实现的基本形式，它具有诉讼的 性格和特征。法学界有学者提出刑事诉讼要走出行政性治罪 活动的误区，实行诉讼状态的回归，这也是在全社会实现公 平与正义的客观需要。法学家的一个重要任务就是从客观社 会生活中提炼出法律本质，而不仅仅是在书斋中去想象和勾 画所谓主流意识形态的文化背景下的法律权利。 7 这就要求 我们更多地关注现代诉讼理念下的侦查指挥模式的改造问 题，特别是

17、强化对公民权利的保障。当然，对公民权利的保 障与限制存在着对立统一关系。 从表面上看， 两者是对立的： 对权利的限制越多，则享有权利的范围越小。秉承实践理性 的方法论和对“人”的终极关怀，我们发现，权利保障与权 利限制是统一的，它们统一于“人”这一客观实在，统一于 “权利保障”对于人类发展的现实意义。 8刑事诉讼不是一场刚刚开始的足球赛，判断其结果是否 公正的标准不在于程序的完美而在于诉讼开始之前的犯罪 活动。因此，我们尽管赞同控辩双方应当享有平等的诉讼权 利，却反对将检察官的责任也“当事人化”的主张。相反， 在控诉活动中，基于公共权力必须公正行使的法治要求，检 察官理所当然应当承担比当事人更

18、多的职务上的责任。如发 现指控错误时及时撤诉的义务，保障被告人诉讼权利的义务 等。无论什么样的侦查指挥构造，都应当尊重人（包括犯罪 嫌疑人）的尊严，遵守实体与程序的正义的兼容，所要追求 是实现全社会的公平与正义。一个国家侦查指挥模式的型塑与该国特定的政治经济 制度、司法传统和社会文化背景等社会大环境是密切相关 的。从中国的国情来看，传统中国历来是一个重权力、轻权 利的国家。在国家权力本位主义观念的关照下，只可能生成 一种集权式的传统社会结构，而不可能产生以限制国家权力 和保障个人权利为目的的、以“法治主义”和“以程序制约 权力”为基础的现代社会结构。正是这样的政治、经济、文化背景决定了我国刑事

19、诉讼模式包括侦查模式的基本内容。 美国哈佛大学法学院教授德肖微茨在参加中美审判实 务高级研讨班时指出：中国学者不断呼吁，应切实加强犯罪 嫌疑人和被告人的诉讼权利。而在美国，犯罪分子正因为获 得了法律赋予的广泛权利，已经越来越不把警察和检察官放 在眼里了。法律强调充分保障罪犯人权的代价，便是当今美 国犯罪率的上升。如引起我国法学界激烈争论的犯罪嫌疑人 能否享有“沉默权”的问题，赞成派明显占了上风。美国是 在法律中明文规定“沉默权”的国家，德肖微茨先生却说： “这是一项糟糕的制度。 ”一个极端的例子是，他的一位当 事人在法庭上傲慢地呵斥检察官： “我有权拒绝告诉你我的 姓名。”所以，德肖微茨教授认

20、为，美国司法改革的方向是 要减少对犯罪嫌疑人的法律保护，而中国却应在原先的起点 上，逐步增加刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人和被告人的正当权 利。德肖微茨还预言说： “也许有一天我们会走到一起。 ”注释：1郝宏奎：侦查模式若干问题思考 ，载侦查论 坛第 1 卷，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 25 页2周伟：社会控制能力：司法改革的物质基础 ，载现代法治导刊 （法务前沿） 2005 年 5 月 27 日 B3 版。3吴宏耀、魏晓娜著：诉讼证明原理，法律出版 社 2002 年版，第 254 页：4意贝卡利亚著：论犯罪与刑罚，黄风译， 中国大百科全书出版社 1993 年版，第 19 页。5 吴宏耀、魏晓娜著：诉讼证明原理，法律出版 社 2002 年版，第 256 页。6 吴宏耀：论证据的自由评价，载陈光中、江伟 主编：诉讼法论丛 （第 8 卷），法律出版社 2003 年版，第 63 页。7 征汉年：律亚权利基本问题研究，载北京人 民警察学院学报 2006 年第 1期，第 44 页。8 征汉年、陶广峰：现实的困惑：权利冲突一一 权利冲突的成因、形式与化解之管见 ，载中州大学学报 2006 年第 1 期，第 6 页。