婚内强奸问题研究.docx
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婚内强奸问题研究
婚内强奸问题研究
【内容摘要】在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志,使用暴力手段与妻子发生性行为,是否构成强奸罪,一直是刑法学界和司法实务界一个长期争论的问题。
“婚内强奸”行为同其他家庭暴力行为一样，成为严重侵犯妇女人身权利、影响夫妻关系和睦甚至导致夫妻感情破裂的重大社会问题。
随着社会的发展，人权观的进步，越来越多的人们，呼吁婚内强奸的立法。
为了更好地维护妇女权益，确实做到性权利的平等，也为了更好地与国际立法接轨，应当将婚内强奸以强奸罪论处。
【关键词】婚内强奸特征法律规制必要性建议
在现实生活中，婚内强奸是一个令人难以置信的、全球性的严重社会现象。
婚内强奸行为同其他家庭暴力行为一样，成为严重侵犯妇女人身权利、影响夫妻关系和睦，甚至导致夫妻感情破裂的重大社会问题。
所谓婚内强奸，是指在夫妻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为。
婚内强奸具有一定的暴力性、隐蔽性及持续性等特点。
在婚内强奸中，受害人所受的伤害要比一般强奸更为严重。
因为在婚姻关系的保护之下，这种性暴力有着长期性、反复性。
对妻子而言，其在情感上所受的伤害也是无法估量的，这些都是一般强奸所不具有的。
而且婚内强奸与家庭暴力紧密结合在一起，这种性暴力往往伴随着家庭暴力而发生。
婚内强奸入罪不仅能够惩罚这种性暴力行为，而且能够起到预防和教育的作用。
由于我国对婚内强奸未做具体的规定，这就导致了法律适用的困难，使这种严重危害社会秩序的行为得不到应有的法律制裁。
鉴于婚内强奸在现实生活中频繁发生，而且学术界存在着不同的观点，笔者拟在法律层面上对婚内强奸问题进行分析探讨，以期为婚内强奸行为在法律上定性处理提供参考。
一、婚内强奸的特征
（一）婚内强奸发生的时间和手段
婚内强奸必然发生在合法的婚姻关系存续期间。
婚内强奸的发生时间把其与普通强奸罪区别开来，强奸罪是发生在婚外的，即男女双方没有合法的婚姻关系。
而婚内强奸的发生时间只可以在合法的婚姻关系存续期间，即得到我国法律认可和保护的婚姻关系存续期间，在这期间夫妻关系是受到法律所保护的。
需要强调的是，必须把具有事实婚姻关系和无效的婚姻关系的强奸排除在外。
他们的婚姻关系可能为社会所承认，但是他们的夫妻关系是不被我国法律所承认的，也就是说没有在合法的婚姻关系存续期间，所以他们不属于婚内强奸。
如果夫妻已经离婚，丈夫再以强迫的手段与妻子发生性关系，那么是构成普通强奸罪，而非婚内强奸。
既然是婚内强奸，也就是夫妻一方必须使用暴力或者其他胁迫性的手段：
丈夫以暴力、胁迫手段强行与妻子发生性关系这是当然包括在内的，这种暴力称为热暴力。
大部分的性暴力都是以热暴力的手段完成的，但是我们不能忽视冷暴力，即丈夫与妻子发生矛盾时，丈夫对妻子进行精神上的强制，然后与之发生性关系。
以这种方式来强奸妻子，暴力产生于无形。
这难道不是性暴力吗？
补充说明的是，在热暴力中，丈夫也会使用非强制的手段，如放迷药或者将其故意灌醉等手段，然后与之进行性交，这也属于暴力中的一种。
以上的种种暴力都是对妻子进行性侵犯的手段，虽然手段不一致，但造成的伤害是一样的，所以都应该把他们归结为婚内强奸的性暴力手段。
（二）婚内强奸的主观方面
婚内强奸行为的发生是基于妻子一方的非自愿性，这点与强奸罪是相同的，即丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系。
因为妻子的非自愿性，丈夫才有可能侵害到妻子的性自主权，换句话说，妻子通常会认为婚内性行为是一种爱慕的表现，也是交流感情的一种方式；而丈夫如果违背夫妻间的性合意，强行与妻子发生性行为，那么与普通的强奸罪就没有区别了。
如果双方是自愿的，就没有犯罪的说法了，也就没有婚内强奸了。
这里的非自愿性必须是妻子明确提出的（例如妻子很严肃地告诉丈夫），否则就会伤害到丈夫的性自主权。
（三）婚内强奸的主体
婚内强奸的主体只能是丈夫，这里的丈夫必须是我国法律上承认的丈夫，那些事实婚姻和无效婚姻的丈夫是被排除在外的。
再者，丈夫在进行婚内强奸时必须以丈夫的身份对妻子进行强奸。
比如丈夫在进行强奸时并不知道受害人是其妻子而进行强奸，那么他就不以丈夫的身份进行强奸，那么就不会构成婚内强奸，应该按照一般的强奸罪来处理，又比如丈夫帮助其他人强奸自己的妻子，其丈夫的身份在这场强奸罪案件并没有起到作用，丈夫只是帮凶，其也不应该认为是婚内强奸，也应该按照一般的强奸罪来处理。
总的来说，婚内强奸行为的最本质特征，其一是双方当事人是夫妻关系，即这种性行为是发生在婚姻关系存续期间，其二这种行为是违背妻子意志的，即丈夫强行与妻子发生性关系。
二、对婚内强奸予以法律规制的必要性
（一）婚内强奸符合犯罪本质特征
按照《刑法》第13条规定，构成犯罪必须同时具备三个特征：
1、严重的社会危害性，2、刑事违法性，3、应受刑罚惩罚性。
而婚内强奸是完全具备了这三个犯罪特征。
1、严重的社会危害性
在现实生活中，婚内强奸已经和盗窃罪、抢劫罪一样多如牛毛，同时也是一个全球性的严重社会现象。
就中国大陆而言，1989到1999年大规模进行的性文明调查表明，在夫妻性生活中，丈夫强行与妻子发生性关系的占调查总数的百分之二点八，受害妇女绝对人数有几百万之多，而据2000年的一些专家学者的调查显示：
百分之七十的中国妇女认为在生活中确实存在婚内强奸现象。
到今天又有多少已婚妇女正在受着丈夫的婚内强奸呢？
婚内强奸不仅会对国家安全造成危害，给经济基础造成危害，对公民权利造成危害，对社会秩序造成危害，对社会各个方面都会造成影响和危害。
婚内强奸行为往往是丈夫使用暴力，胁迫等手段强行与妻子发生性关系，这种伤害是来自她最亲爱的人，所以容易对受害人即妻子造成身体和心理上的毁灭性的伤害。
这种伤害是有形的，可度量的。
另一种方式是丈夫使用胁迫或者其他方法对被害人进行精神上的强制，这种社会危害性主要也表现于在对受害人性自主权的危害，这种危害是无形的、不可以测量的。
与之相比之下，使用暴力手段的社会危害性更加大一些。
总之，性暴力会造成妻子对性行为的惧怕，更为严重的是，会造成受害者对丈夫的仇视、对社会的仇视，那么那些受害者就会以暴制暴，以暴力来回应丈夫的性暴力，那么家庭的稳定将不复存在，社会的稳定也将不复存在，因此婚内强奸是一种具有严重社会危害性的行为。
2、刑事违法性
犯罪行为的刑事违法性是指对社会具有危害的行为且必须触犯刑法的规定才构成犯罪，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
我国现行刑法第236条明文规定了强奸罪，但是它并没有排除丈夫作为强奸罪的主体。
据此，笔者认为，婚内强奸应该属于强奸罪的范畴。
理由有：
（1）法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是我国刑法的三大原则之一。
该原则的存在，使得罪与刑明确化、规范化和法定化。
既然在我国的现行刑法中并没有明确将丈夫排除在强奸罪的主体之外，那么我们就不可以将丈夫排除在婚内强奸的犯罪主体之外。
如果我们因为自己对婚内性行为的误解，而认定丈夫对妻子在婚内进行性行为都是合法的，但是这种认定却找不到正确的法律依据，进而使中国大部分已婚妇女的性自主权处于无法保护的状态，是很危险的一件事，也是不利于中国人权的发展和中国法制的健全。
（2）一定范围内的婚内强奸符合强奸罪的构成要件。
我国刑法规定的强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。
强奸罪的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观方面表现为违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；犯罪主体是一般主体，直接正犯只能是男子；主观方面是直接故意。
婚内强奸与普通强奸的客体、主观方面是相符的，只是在主体和客体方面存在差异。
一般的强奸罪的主体是已满14周岁的男子，但是婚内强奸的主体是丈夫。
二者主体仅此区别。
因此，丈夫违背妻子意志而强行与其发生性关系的，同样可以构成强奸罪。
犯罪客观方面，普通强奸罪中，行为人的行为必然违背妇女意志，而婚内强奸是否违背妻子意志很难确定。
但是，如果将婚内强奸以强奸罪论处的范围进行一定限制，如离婚诉讼期间、分居期间、妻子患病或身体不适时，丈夫与妻子强行发生性关系，必然违背妻子意志，则普通强奸与婚内强奸的差异因素可基本排除。
因此，可以说一定范围内的婚内强奸符合强奸罪的构成要件。
3、应受刑罚惩罚性
如果不给予那些在婚姻关系存续期间强行对妻子实施性暴力的丈夫适当的处罚，丈夫将来更会肆无忌惮地实施性暴力，妻子在婚姻关系中无法获得性自主权，这样的家庭如何能有真正的幸福？
女性的人权又如何说是得到了保护呢？
因此婚内强奸作为一种严重危害公民人身权利的犯罪，适用刑罚对其加以遏制是必要的。
（二）婚内强奸的法律规制是维护妻子性自主权的需要
婚姻是男女双方自愿订立的以永久共同生活为目的的特殊契约，这决定了夫妻间有同居的义务，这是婚姻法规定的基本内容。
同居权是涉及到夫妻性的权利与义务的一个重要的内容。
同居是法律规定的权利，也是法律规定的义务，然而同居权只是同居的请求权，而不是同居的支配权，其行使必须以尊重对方的人格权以及相关的法律权益为条件。
同居义务不等于性义务。
简单来说，就是丈夫有权利要求妻子过性生活，但是决定权却在于妻子。
基于婚姻关系而产生的夫妻配偶权中的同居权实质应该是一种身份权，而不是一种像对物权的支配权，而性自由的权利，作为妇女的基本权利是人权的当然内容，是一种人格权。
身份权绝不意味着是一种支配权，身份离不开人格，身份权同样以一定的人格权存在为前提。
夫妻间的性权利必须以承认与尊重对方的性自主权为前提，这并非对对方性自主权和性隐私权的吸收和吞并，恰恰相反，应以该权利为前提，并以该权利为限度。
如果否定婚内强奸，那么在婚姻关系同居权中妻子对丈夫只有义务，却没有丝毫的权利，这显然是不能成立的。
根据权利义务的关系，婚姻双方彼此的关系是平等的关系。
无论在人身以及财产方面都是如此。
既然夫妻在相互占有对方人身方面是平等的，则性权利就不能是丈夫单方面所享有的，而妻子也不能仅承担义务。
妻子不仅有过性生活的权利，也有不过性生活的权利。
总之，妇女即使是嫁人了，但是其终归还是妇女，强奸不能分婚内婚外，只要妻子不同意，性生活就是不合法的。
婚姻仅仅是使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性生活必须具备性交合意这一实质要件才是真正合法的，仅以存在着夫妻间的关系这一形式要件便否定婚内强奸，这显然否定了已婚妇女独立的、高贵的人格。
显然是在重谈妇女乃婚姻之奴的老调。
性交合意——体现妻子的性自主权，这一锐利长矛足以刺穿婚姻同居之盾。
（三）婚内强奸的法律规制是反对家庭暴力的需要
家庭暴力已经成为一个严重的社会问题，具有普遍性、严重性、反复性、形式多样性和隐蔽性等特点，它对社会的稳定、家庭的和谐、妇女的身心健康造成严重的危害。
家庭暴力已引起了国际社会的广泛关注。
如果婚内强奸这一严重的家庭暴力行为不被重视的话，反对家庭暴力难以彻底。
而对婚内强奸进行法律规制不失为一个反家庭暴力很好的途径。
（四）婚内强奸的法律规制是国际立法趋势
1996年人权主题报告上，联合国呼吁世界各国将婚内强奸予以犯罪化。
1999年9月至10月，日本调查了1464个妇女，表示这种情况经常出现。
在香港，调查发现九成的妇女均受到过丈夫的性虐待，部分已经忍受了丈夫近20年之久，即使在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都要面临的严重问题。
研究人员估计在全球大约有百分之十到百分之十四遭受着丈夫的婚内强奸。
就中国大陆而言，1989年到1999年大规模进行的“性文明”调查表明，在夫妻性生活过程中，居然有几百万妇女遭受着丈夫的婚内强奸的暴力行为。
时至今日，随着文明的进步和女性社会地位的提高，特别是人类对人的尊严的重视和妇女自主意识的增强。
婚内强奸不属于强奸的论点已经被越来越多的国家所抛弃，在立法上婚内强奸的观点已经被一些国家所采纳，最早承认在夫妻分居期间的丈夫强奸妻子构成犯罪的是美国。
即在1981年美国新泽西州率先做出任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。
随后美国的其它州陆续也出现了类似的规定，1993年美国的一个州——北卡罗来纳州也最后废除了丈夫婚内强奸的豁免权。
除了美国以判例的形式废除了婚内强奸豁免权之外，将婚内强奸予以犯罪化的还有瑞士、波兰、南非、西班牙、瑞典、哥伦比亚、墨西哥以及我国的台湾等。
印度以及我国的香港也在一定的条件下承认了婚内强奸构成犯罪。
但是在中国大陆，婚内强奸这块法制方面至今仍然是空白，鉴于婚内强奸在中国的多发性以及婚内强奸犯罪化的紧迫性，我国有必要及时进行婚内强奸的立法。
三、对婚内强奸予以法律规制的建议
虽然从理论上讲，在我国将婚内强奸进行法律规制是没有什么问题的，但在法治社会里，如果法律能够对此问题作出明确的规定，则是最好的。
参照婚内强奸的各种立法例，笔者提出如下立法建议：
（一）婚内强奸定强奸罪名
婚内强奸应该算是一种犯罪行为，而且可以用刑法追究责任。
但对于婚内强奸的定罪问题，主要有如下几种观点：
（1）有的学者认为，婚内强奸应该单独列出，定婚内强奸罪。
笔者认为，婚内强奸与一般强奸相比，虽然在主体和客观方面稍微有些不同，但总体来讲，二者属于部分与整体的关系，一般强奸包含了婚内强奸。
既然已经有符合婚内强奸犯罪构成的法律条文，何须再多此一举制定新规。
所以不需要制定婚内强奸罪，而直接将婚内强奸行为定性为强奸罪即可。
（2）也有的学者认为，婚内强奸的行为定性为其他罪名。
这是刑法谦抑论的主张。
但笔者认为，婚内强奸行为侵犯的是妻子的性权利，婚内强奸符合强奸罪的犯罪构成，不存在刑法的适用困难。
将其定性为故意伤害或虐待没有考虑到这种性暴力的目是与妻子发生性行为，侵犯的客体是妻子的性权利。
（3）还有学者认为，婚内强奸与强奸罪有所区别。
婚内强奸罪这一行为尤其自身的特殊性，主要指的是在婚姻关系尚存期间，由于妻子存在一些无法性交的问题或者理由，拒绝丈夫的性要求，这时丈夫往往会采用较为暴力的手段构成侵权，情节严重者则被称为强奸罪。
妻子一般以以下的理由拒绝丈夫性交：
第一，男女婚姻是由强迫而成的并非双方自愿。
第二，妻子正处于特殊时期，比如经期、哺乳期，或者患有其他疾病在医学上认为不应该性行为的。
第三，丈夫带有传染性的性疾病。
第四，丈夫存在严重的心理疾病和性变态行为。
第五，丈夫不同意采取避孕措施。
第六，夫妻长时间处于分居状态。
第七，夫妻双方处在离婚的状态。
在这些行为中，较恶劣的主要有以下几种：
丈夫不顾妻子的意愿，强制和妻子性交；能够让妻子患上传染性疾病的；对妻子精神造成严重影响的；使妻子重伤甚至死亡的。
在笔者看来，该观点有很多值得商榷的地方。
第一、上文所指出的恶劣情节并不能包含婚内强奸的所有情况，还可以增加一条“能造成严重后果的行为”。
第二、妻子即使没有合适的理由，但是拒绝丈夫的性要求，丈夫此时采取了暴力手段强制与妻子发生性关系，丈夫行为还是会构成强奸罪的。
因为在没有正当理由的情况下，妻子拒绝丈夫的行为充其量也只是一种行为上的违约，并不是能产生性暴力的真正原因。
在这样的情况下，情节严重的仍然可以构成犯罪。
因此上述三种观点都存在一定的问题，笔者认为，以强奸罪来追究丈夫的刑事责任是最适宜的。
在刑法条文中可以把婚内强奸作为强奸罪的一个特殊规定，作为强奸罪的第二款来规定。
（二）婚内强奸作为自诉案件，实行不告不理
中国是一个有着悠久人伦传统的国家，中国妇女重视着三贞九烈，对性方面的侮辱是极其看重的，也是大多数中国妇女承受不了的侮辱。
她们害怕被世人知道，更害怕世人的指指点点，如果硬性起诉婚内强奸，极有可能因为隐私暴露或者因思维传统而给受害妇女带来更大的伤害，所以我们有必要将这起诉权交由受到伤害的妻子来行使。
这有利于保护妻子的隐私权，又能给被告一个改过自新的机会，也有利于社会的稳定。
且司法机关在受理案件后，应该深入工作，全方位收集证据，在证据方面不充分时，依据疑罪从无的原则处理，而且以不告不理的原则来处理婚内强奸不会使司法机关处于两难的境地。
此外，我国可参照国际上的做法，将婚内强奸的诉讼期限规定为6个月，一方面有利于即时收集证据，另一方面也能督促妻子运用法律的武器来保护自己和合法权益，揭露婚内强奸的行为。
（三）婚内强奸的追诉实行调解原则
众所周知，解决矛盾的方式有两种：
调解与法院裁判，婚内强奸行为很适合调解，调解最为本质的是为夫妻双方提供一个协商的平台，可以通过对话的方式最终得出一个圆满的解决方法，同样也能节约司法资源。
这种行为毕竟发生在婚姻关系存续期间，双方是夫妻关系，决定了婚内强奸与普通强奸的不同，双方的婚姻关系获得了法律的支持，同时得到了周边人的肯定。
从这个意义上来讲，我们不能把婚内强奸当做普通的刑事犯罪，这种行为不仅影响到当事人本人，而且会对双方周边的人产生很大的影响。
采用诉讼的方式不利于双方隐私的保护，妻子本来就是此行为的受害者，事后我们应给与妻子精神上的抚慰，而若采取诉讼的方式无异给妻子伤口撒盐。
通过调解给予丈夫思想教育，使其认识到行为的错误性，夫妻双方达到互相谅解的目的。
通过调解，可以使妻子的性权利得到保障，而且还保障了家庭的稳定。
但是在某些婚内强奸案件中，情节恶劣，或者造成很严重的后果，调解自然不必再适用。
（四）婚内强奸的量刑
婚内强奸行为案件在司法实践中，处理的结果一般比普通强奸罪轻一些，一般人认为，婚内强奸比强奸的社会危害性要轻得多，主要是由于婚内强奸发生在合法的婚姻关系存续期间。
婚内强奸行为很特殊，而我国没有相应配套的立法，司法机关处理类似案件无明确的法律可依，所以对行为人处罚往往比较轻。
笔者认为，婚内强奸行为的社会危害性是显而易见的，它与普通的强奸罪到底谁的危害比较大，并不能比较，所以应该根据实际情况，如婚内强奸行为手段很恶劣，或者说造成的后果很严重，当然应与普通的强奸罪量刑保持一致。
总之，婚内强奸的现实对我国的现行法律提出了严峻的挑战，法律上的空白不能再长久地持续下去了。
应将婚内强奸纳入强奸罪的范畴。
从而提高婚姻和家庭生活的质量，减少家庭内的暴力，维护妇女合法权益，促进社会的稳定。
注释：
①翼祥德：
《域外婚内强奸法之发展及其启示》，《环球法律评论》,2010年第4期，第67页。
②宋淑华：
《浅析婚内强迫性行为的法律规制》，《北京政法职业学院学报》，2009年第3期，第35页。
③李立众：
《婚内强奸应构成强奸罪》，《云南大学学报》，2011年第4期，第54页。
④曹锋：
《论婚内强奸行为》，《法制与社会》，2009年第1期，第29页。
蔡道通：
《婚内强奸的法理探究》，《刑事法评论》，2006年第9期，第38页。
侯彦林：
《婚内强制性性行为的法律规制》，《北京政法职业学院学报》，第2期，第61页。
代英：
《“婚内强奸”问题初探》，《法制与社会》，2012年第2期，第72页。
【参考文献】
1、翼祥德：
《域外婚内强奸法之发展及其启示》，《环球法律评论》,2010年第4期。
2、宋淑华：
《浅析婚内强迫性行为的法律规制》，《北京政法职业学院学报》，2009年第3期。
3、李立众：
《婚内强奸应构成强奸罪》，《云南大学学报》，2011年第4期。
4、曹锋：
《论婚内强奸行为》，《法制与社会》，2009年第1期。
5、蔡道通：
《婚内强奸的法理探究》，《刑事法评论》，2006年第9期。
6、侯彦林：
《婚内强制性性行为的法律规制》，《北京政法职业学院学报》，第2期。
7、代英：
《“婚内强奸”问题初探》，《法制与社会》，2012年第2期。
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