法学论文浅析正当防卫和防卫过当的界限.docx

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法学论文浅析正当防卫和防卫过当的界限

法学论文-浅析正当防卫和防卫过当的界限

大学毕业论文

题目浅析正当防卫和防卫过当的界限

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指导教师日期2011年1月

浅析正当防卫和防卫过当的界限

【内容摘要】　正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。

本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。

【关键词】正当防卫防卫过当防卫限度

【引言】

       《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：

"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。

这一款以授权性规范的形式规定了正当防卫权，使正当防卫成为公民的一项权利，但同时第二款规定：

"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚"。

从此款可以看出，刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。

因此，正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，同时也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。

一、正当防卫与防卫过当概述

（一）正当防卫的概念、特征。

刑法第20条规定：

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。

[1]根据这一界定，我们可以看出，正当防卫具有如下的特点：

第一， 防卫性，正当防卫必须是保护合法权益，有益于社会的行为，使合法权益免受不法侵害是正当防卫的最本质的特征，正当防卫保护的国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，正当防卫只有在合法权益受到不法侵害时才能实施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已经实施完毕后实施，依此，可以看出正当防卫具有防卫性。

认识行为人行为的防卫性，是确定正当防卫的基础。

        第二，损害性，正当防卫是防卫人为了保护合法权益而与不法侵害进行斗争的行为，因此，正当防卫具有一定的主动性和自觉性。

同时，在这种面对面的斗争中，在合法权益受到不法侵害威胁的紧急情况下，正当防卫行为损害不法侵害人的利益是不可避免的 ，换言之，只有在损害不法侵害人利益的情况下，才能保护合法权益不受侵害，在这个意义上，可以说正当防卫具有侵害性。

      第三， 强度受限性，强度受限性是指正当防卫不能超过必要限度，造成重大损害。

在实施正当防卫时，正当防卫的强度、损害程度和不法侵害的强度、损害程度基本适应，而不能超过不法侵害的强度，给不法侵害人所造成的损害程度与不法侵害的损害程度有较大的反差。

因此，正当防卫行为必须有它的合法、合理的限度，防卫行为的强度必须会受到一定的限度。

（二）防卫过当的概念、特征。

防卫过当是指防卫的限度明显超过了有效地制止正在进行的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。

它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：

必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人），由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非合法行为转化为一种特殊形式的犯罪。

它具有以下几个特点：

第一，防卫过当行为是对不法侵害人造成重大损害的行为。

防卫过当行为是在防卫不法侵害过程中，明显超过必要限度造成重大损害的行为，它是在具有制止不法侵害的目的性、被迫防卫性的情况下实施的过当行为，这种过当行为的防卫强度，在制止不法侵害的过程中，没有全面地衡量不法侵害的强度，没有约束和控制防卫行为的强度，只是片面地根据侵害行为的方法、手段、工具和后果等因素来决定防卫强度。

第二，防卫过当是有罪过的行为。

防卫过当不仅是行为强度超过了不法侵害的强度，而且行为人在主观上也有罪过，或者是故意、或者是过失，这是防卫过当的主观条件。

认为防卫过当只是在正当防卫过程中出现的问题因而行为人在主观上不具有罪过的观点是不正确的。

人的思想意识支配行为，因而不仅不同性质的行为是不同的思想意识的表现，而且同一性质的行为如防卫过当在不同的情况下，其行为人的主观罪过形式也是各不相同的，当防卫强度在违反了自我约束性所造成的防卫过当的情况下，一般地说，不是行为人直接故意的表现，而是间接故意或者过失的结果。

因为违反防卫强度自我约束性的行为，是在正当防卫过程中所造成的过当，其目的是为了制止不法行为的侵害，但不是希望或追求防卫的强度超过不法侵害的强度，虽然有时这种行为是明知，但对后果也仅仅是放任；有时这种行为虽然是应当预见可能出现的后果，但由于疏忽大意而没有预见到。

由此可见，防卫强度在违反了自我约束的情况下所造成的防卫过当，是行为人主观上的间接故意或过失的反映。

第三，防卫过当是具有犯罪特征的行为。

防卫过当的行为，必然是危害社会的行为，而且也是达到了违法并且应该受到刑罚处罚的程度，所以我国刑法才规定了防卫过当行为应当负刑事责任。

[2]

二、正当防卫和防卫过当二者的关系

（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系。

从修订后的《刑法》第20条第一款和第二款的规定我们可以看出，与旧《刑法》相比，新《刑法》已在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，这主要是针对新《刑法》实施以前我国司法机关在把握正当防卫的尺度上的偏差及当前社会治安状况的改变，从以往司法实践的实际情形看，司法机关对于正当防卫及其限制条件掌握过严，结果是：

本应作为正当防卫处理的案件却作为防卫过当处理了。

作为一般犯罪处理，未得到酌情减轻或免除处罚，混淆了重罪与轻罪的界限，凡此种种都极大地挫伤了人民群众同违法犯罪作斗争的积极性，为了扭转此种不利局面，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权利的限制。

[3]

（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当。

在正当防卫中，防卫人和侵害人是矛盾对立的双方，由于防卫人是被害人，侵害人是违法犯罪人，因而两者是正与邪的关系。

法律旗帜鲜明地支持防卫人，授予防卫人以正当防卫这个基本原则。

《刑法》在赋予防卫人防卫权的同时，对防卫权的行使做了必要的限制，即防卫人对正在进行的一般违法犯罪行为实施正当防卫不能明显超过必要限度、造成重大损害。

但对正在实施的严重危及人身安全的暴力犯罪行为，刑法赋予防卫人特别防卫权，其防卫权没有限制，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。

（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当。

刑罚权是国家惩罚犯罪的权利，意大利刑法学家贝卡利亚认为，刑罚权来自公民个人自由权利的转让，他指出，正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共那份自由尽量少些，只要是让别人保护自己就行了，这一份最少量自由的结晶形成了刑罚权。

国家行使刑罚权排除了个人对犯罪行为的惩罚权，私刑被绝对禁止，只是在紧迫情况下，公民为使合法权益免受正在进行的违法犯罪行为的侵害，才具有防卫权，对不法侵害行为实施正当防卫。

由此可见，防卫权只是刑罚权之例外，具有不同于刑罚权之特征，防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑，滥用私刑只会造成社会的动荡，不利于社会的和谐稳定。

三、防卫限度问题

（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说。

在法学界和司法实践中对正当防卫必要限度的理解存在着如下的主张：

其一，基本适应说。

认为正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能的后果）等决定的。

正当防卫既然以不法侵害为前提，那么，认定正当防卫是否超过必要限度，应该把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，考察是否基本相适应。

即正当防卫的必要限度是防卫行为的性质和强度基本相当于侵害行为的性质和强度，也就是说，对不法侵害者造成的损害无须比防卫者可能遭受的侵害要轻，而只是要求大体上相适应。

[4]

其二，客观需要说。

该说的着眼点在于强调防卫的需要上。

认为正当防卫应该以制止不法侵害为目的，认定防卫行为是否超过必要限度，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的。

其三，适当说。

该说认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫的手段、强度同侵害行为的手段、强度之间，防卫人对侵害人所造成的后果同侵害行为可能造成的危害后果之间是否基本相适应，不能存在过于悬殊的差异。

防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，而根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属于正当防卫的范围，而不能认定防卫过当。

[5]

在以上三种学说中,我们认为第三种学说较合理。

同时,随着刑法的修订和生效,此争论也该停止,因为刑法采纳了第三种观点。

之所以第三种学说正确,是因为前两种学说是从不同角度提出问题,第二种学说从揭示正当防卫必要限度的社会政治和法律内容,为确定正当防卫的必要限度提供基本原则;第一种学说则从揭示正当防卫必要限度的可定指数,为确定必要限度提供具体标准,两者的有机结合和统一,才是我国刑法中正当防卫必要限度问题的全部内容。

而第三种学说吸收了上面两种学说的合理之处,避免了两种学说的不足,因而是可取的。

所谓必要限度应理解为防卫人的防卫行为足以制止不法侵害人的不法侵害行为而没有造成不应有的损害。

足以制止不法侵害与没有造成不应有的危害行为,符合我国刑法学理论的一般原理,即主客观相一致的原理。

作为正当防卫的必要限度条件，两者是相辅相成、缺一不可的。

虽然刑法采纳了第三种学说,从理论上说是合理的。

笔者认为界定“必要限度”的两个标准,刑法只解决了第一个法定性问题,没有解决第二个合法性问题。

因为刑法修订过程中,仍然没有界定司法实践中较难认定的标准,使防卫过当具有很强的纲领性,而操作性不强,这样使人民法院的法官们难以做到按照“罪责刑相适应”原则要求而确保审判质量。

（二）防卫必要限度的界定。

在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必需基础上允许防卫大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。

是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。

一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。

这是认定正当防卫的总原则。

实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（1）不法侵害的强度。

正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。

因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害与强度。

所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。

在不法侵害的性质方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的程度；在侵害的主体及主观方面，身高强壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；有预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度要大。

要制止不同程度的不法侵害，其防卫限度也应有所差别。

侵害程度大的，其防卫强度相对也要大，反之，防卫强度要小。

所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。

在防卫强度小于或相当于侵害程度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。

[6]

（2）不法侵害的缓急。

不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。

在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。

那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？

应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。

所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。

我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。

但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：

在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。

这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。

以上所说是在侵害程度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。

即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。

尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（3）不法侵害的权益。

正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。

不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。

从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。

同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。

如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。

此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的程度和缓急。

如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。

就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。

所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益的性质。

根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。

而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。

由于其所保护的权益的性质决定了这不是为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

四、特殊防卫权问题

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了无过当防卫。

即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

无过当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行，防卫人有防卫意识，针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。

（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定。

（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定；只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题：

其中的“行凶”一般是指杀人与重伤等界限不清的暴力犯罪。

（三）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定，只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

（四）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫抢支弹药、劫持航空器等。

（五）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的,不适用上述规定。

例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫己经制止了甲的抢劫行为。

在这种情况下乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡。

否则属于事后防卫。

五、法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义

刑法认定正当防卫是合法的，不承担相应的刑事责任。

特殊防卫属于正当防卫，也无需承担相应的刑事责任。

但对防卫过当还是规定了处罚的条款。

刑法第20条第2款规定了“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。

但是应当减轻或者免除处罚。

”在整部刑法中都没有防卫过当这个罪名，也就是说防卫过当本身并不是罪名。

对防卫过当的处罚也要根据防卫人主观上的罪过形式及客观存在造成的具体危害结果来定。

在实际履行中应充分考虑以下4点：

（1）防卫目的。

防卫者是自卫还是见义勇为，保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。

（2）过当的程度。

即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。

（3）罪过形式。

是疏忽大意的过失、过于自信的过失还是间接故意的过失。

从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度应该是依次递减的。

（4）权益性质。

为保护重大权益而防卫过当比对为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。

[7]

刑法对防卫过当采取减轻或免除相应刑事责任措施是基于：

（1）防卫人主观上是出于保护合法权益免受正在发生的不法侵害；

（2）防卫过当是在进行正当防卫的前提下造成的损害结果，是在合法的前提下超过了限度，而不是主动伤害；（3）与其他罪名相比，防卫过当的社会危害性较小；（4）防卫过当是在被迫条件下产生的，不存在故意。

综上所述，要把握正当防卫与防卫过当的界限，就要明确正当防卫成立的条件，尤其是要把握正当防卫的必要限度。

在现实生活中，正当防卫与防卫过当的界限不是很清晰，这需要法律工作者具体问题具体分析，力争做到公平公正。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:

427.

[2]高晓红、司占文.论正当防卫与防卫过当的界限.正义网。

[3]伊宝德.试论正当防卫与防卫过当[J].辽宁广播电视大学学报,2001（3）.

[4]高铭暄.刑法专论（上编）[M].高等教育出版社,2002:

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[5]杨凤义、葛书环.论正当防卫的限度[J].齐齐哈尔大学学报,2003（9）.

[6]杨华主.浅谈正当防卫的必要限度[J].桂海论丛,2004（6）.

[7]王继奎.论正当防卫与防卫过当[J].森林公安,2002（6