施工合同单方解除法律准备及善后处理.docx

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施工合同单方解除法律准备及善后处理

房地产项目开发建设过程中，开发商作为发包人将工程发包给施工方后，由于建设工程本身的复杂性以及行业的管理乱象，发承包双方就工程进度、施工质量或者价款结算等极易产生分歧或者发生纠纷。

在纠纷处理过程中，施工方中途退场的情况也屡见不鲜。

本文通过施工合同解除的法律解析，并结合实务经验，就施工合同解除的法律准备和善后处理提出一些意见。

一建设工程合同及合同解除的规定

1、建设工程合同的定义《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百八十八条对建设工程合同进行了定义，即：

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

根据本条规定，可以明确建设工程师是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同。

2、建设工程合同的解除的规定

（1）主要法律、司法解释的主要规定：

《民法典》第八百零六条规定：

承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同；发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后再合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同；合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

建设工程施工合同成立生效后，双方当事人都应当依据约定严格遵守合同、积极履行合同，除非当事人依法解除合同。

当事人有权协商一致解除合同或者通过行使解除权解除合同。

合同当事人的解除权包括法定解除权和约定解除权。

约定解除权由当事人在合同中约定。

法定解除权由《民法典》等法律规定。

关于合同解除，《民法典》其他条款亦有规定，第562条规定：

“当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的事由。

解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。

”第563条规定：

“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

”根据该条规定，导致当事人享有法定解除权的原因有二：

一是不可抗力，二是另一方当事人违约。

不可抗力必须要达到不能实现当事人的合同目的的程度，当事人才能解除合同。

关于合同相对人违约，《民法典》第563条主要规定了拒绝履行、迟延履行和其他违约行为三种情形。

建设工程施工合同中，发包人的主要义务是支付建设工程价款。

多数建设工程施工合同约定发包人按承包人施工进度支付工程款。

如果发包人迟延履行支付工程进度款的主要义务，不仅损害承包人利益，而且会导致承包人无法继续履行建设工程施工合同。

除支付工程价款外，发包人还应依据合同约定、法律规定履行其他义务。

不同的阶段都应承担相应的协助义务。

有些来源于双方约定，有些来自法律规定或者诚信原则。

（2）示范文本的约定根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第16.1.3因发包人违约解除合同的情形可知，承包人按因发包人违约暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现发包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。

其中发包人违约的情形包括：

因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；发包人自行实施被取消的工作或转由他人实施的；发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；因发包人违反合同约定造成暂停施工的；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；发包人未能按照合同约定履行其他义务的。

同样，因承包人再监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现或承包人明确表示或以其行为表明不履行合同主要义务的，发包人有权解除合同。

合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。

发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。

二解除权利的行使

1、解除权的享有

关于发包人的解除权，根据《民法典》563条及806条的规定，有承包人拒绝履行的情况，有迟延履行，且经发包人催告后在合理期限内仍未履行的情况。

承包人在建设工程施工合同项下负有多种义务，主要义务是完成工程施工的任务。

承包人迟延履行其他义务，尤其是从义务或者附随义务的，并不当然构成发包人享有合同解除权。

向发包人移交工程质量合格的建设工程是承包人的主要义务。

如果承包人施工的建设工程质量不合格，承包人应当承担修复义务。

如果承包人拒绝修复，将导致发包人在建设工程施工合同项下的目的不能实现，故发包人享有解除建设工程施工合同的权利。

关于承包人的解除权，除《民法典》第806条规定的两种情形外，《民法典》807条还规定了一种情形，即发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，承包人有权请求就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2、解除权的行使

发包人或者承包人依据合同约定和法律规定并不享有解除合同的权利，但仍通知相对人解除建设工程施工合同，相对人未在约定或者法律规定期限内起诉，请求人民法院确定解除合同的效力。

关于合同解除，如果发包人或者承包人不享有约定或者法定解除权，仍通知相对人解除合同的，相对人就解除人解除合同的行为提出异议或者起诉的，不受异议期限的限制。

如果不享有合同解除权，就不能认可起解除行为的效力。

另外，根据《民法典》第564条的规定，解除权的行使期限如没有约定的情况下，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

三解除后续问题处理

1、工程量确认及工程价款的确定

建设单位单方解除施工合同,应当采用何种计价方式结算工程款的问题，最高院的司法观点如下：

对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来最终确定。

2、解除合同后的付款

（1）因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天支付的价款包含：

完成工作的价款；承包人订购并已付款的材料、设备和其他物品的价款；承包人车里施工现场以及遣散承包人人员的款项；合同解除前应支付的违约金；退还的质量保证金；因合同解除给承包人造成的损失。

（2）因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算。

具体包含如下：

商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；承包人应支付的违约金；因解除合同给发包人造成的损失；承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项

3、建筑材料交接的相关问题

这里的建筑材料分为承包人所购材料及发包人所购材料（甲供材）。

对于承包人自购材料有争议的，承包人负有举证责任。

承包人退场前，其所购建筑材料在其完全控制之下，其退场时有条件、有能力妥善处理其剩余的建材。

因承包人一方怠于保管、转移其所购的现场材料，相应损失应由其自负。

如果承包人对现场遗留材料的数量、状态有异议的，应举证证明其主张。

且承包人自购材料应由其自行处理，除非发承包双方对现场材料另有约定，否则其自购材料在其退场无权要求发包人折价补偿。

甲供材虽有发包人负责采购，但采购后常常交由承包人看管、使用，在承包人提前退场不再进行后续施工时，即便甲供材有可能被后续施工方继续使用的，也仍需承包人与发包人进行材料移交程序，以明确使用权转移，看管责任移交等权利义务的变更。

那承包人是否有权要求甲供材保管费用呢？

甲供材是由发包人负责采购的，但通常采购后材料即放置在施工现场，交由承包方保管使用，如果因保管支出了相应费用，该费用应由发包人负担。

即便该费用，可以在工程造假中计取相应的费用，也可以另行向发包人主张，但是不得重复主张双份费用。

所以承包人主张保管费用时，需要事先确定以何种形式来主张，在必要的情况下，以某一种形式主张（如单独另行主张）该项费用时需要说明未在另一种形式（如造价）中计入过。

4、质保金返还、退场损失、可得利益损失等

承包人退场情况下质保金返还是否提前返还？

在建设工程施工合同中，通常约定了工程建造的一定比例金额作为质保金，在工程竣工验收合格一段时间后返还。

但在施工合同解除后承包人提前退场的情况下，质保金的返还就是一项善后的工作。

如果双方对此有约定，当然从约定；如果双方对此没有约定，承包人是否有权要求提前返还，或者按合同解除之日来起算返还日期，不无疑问。

另外就是退场损失的问题，承包人提前退场，通常会产生有型的损失，需要发承包双方对相关损失进行合理安排。

在当事人双方没有约定损失分担的情况下，原则上就按照导致合同解除施工退场的过错大小来分配损失负担；如果在没有明确约定的情况下，承包人向发包人主张退场损失，其就当举证证明退场的责任主要在发包人一方，如果无法完成该项举证，其退场损失通常得不到法院支持。

关于可得利益损失的问题，应属于经营利润损失。

同样在没有特别约定的情况下，承包人如欲主张该项损失，应首先举证证明施工退场时承包人的主要过错，其次才是计算损失金额的举证。

5、工程资料移交问题

工程资料的移交是承包人的法定义务。

但发包人是否能以未交付工程资料为由拒绝付款。

在施工合同关系中，发包人的主合同义务是支付工程价款，承包人的主合同义务是交付合格的工程，移交工程资料并非承包人的主要义务。

就支付工程款和移交工程资料而言，合同若无明确约定互为前提的，一方不得以对方未履行付款义务（或交付资料义务）而拒绝交付资料的义务（或付款义务）。

从开发商的角度来讲，如要防范承包人的工程资料拒交行为，就当在施工合同中明确约定工程价款的结算支付以交付完整的工程资料为前提。

四发包人的索赔权利

建设工程施工合同中的广义的索赔是指在施工合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同，或者由于其他非合同当事人因素而遭受经济损失或损害其权利，向对方当事人提出经济赔偿或工期补偿的行为，既包括承包方向发包人提出的赔偿，也包括发包人向承包方提出的赔偿。

狭义的索赔仅指承包方向发包人提出的赔偿主张，而同时将发包人向承包方提出的赔偿主张界定为反索赔。

实践中，工程施工需要双方当事人的相互配合，且纠纷发生前双方关系通常较好，故履行过程中双方索赔较少提出，但在解除合同情况下，各方为了各自利益，甚至为了抵销对方可能的主张，会提出较多的索赔，进而导致双方在合同解除、工程款结算之外其他纠纷的升级。

在发包人依据法定条件或约定条件单方解除施工合同的条件具备时，往往就意味着承包方存在着违约行为，而且往往是较为严重的违约行为，故发包人在单方解除施工合同时，通常会伴随着向对方提出其他权利主张，尤其是要求承包方承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿经济损失等。

施工合同解除后，发包人因承包方的违约行为遭受的经济损失如何索赔，以及法院、仲裁机构对该索赔事项如何处理，一直是司法裁判中的难点。

根据我们的实践经验，一般而言，施工合同解除后，发包人索赔的范围包括：

（1）因承包方违约而导致发包人在工程施工期间产生的直接损失，主要体现为工程质量方面。

例如，因工程质量问题导致的修复费用，另行委托第三方的额外工程费用，相关中介费用等。

（2）发包人与第三方签订、履行合同导致的违约责任损失，主要体现在工期方面。

例如，因承包方逾期竣工导致增加的工程管理费用、设备租赁费用，发包人迟延履行与第三人的买卖合同产生的逾期交房违约金，发包人迟延履行与第三人的租赁合同产生的逾期违约金等。

除上述两项实际损失外，发包人还可主张因承包方违约导致发包人产生的可得利益损失。

例如，因承包方逾期竣工或工程质量问题导致房屋价格下行而产生的销售价格损失，或者逾期竣工导致迟延对外出租收益减少的损失等。

施工合同解除后，发包人因承包方违约而造成的损失应予全部赔偿，该等损失既包括实际损失，也应包括可得利益损失。

但需说明的是，对于可得利益损失或间接损失是否纳入赔偿范围，实践中存在不同观点。

并且，由于可得利益损失确实较难界定，司法裁判中往往依赖于法官的自由裁量权，法院一般会综合考量承包方的过错程度、发包人对于可得利益损失的证明程度、发包人主张的损失款项是否过高等因素进行综合确定。