民事诉讼法修改与公益诉讼的适用条件分析.docx
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民事诉讼法修改与公益诉讼的适用条件分析
民事诉讼法修改与公益诉讼的适用条件分析
针对近年来，国有资产流失严重、环境污染日益严竣、食品安全事故不断发生和垄断经营、违法经营案件增多，本次民事诉讼法大修首次写入公益诉讼内容，被视为最大亮点。
新规定使中国公益诉讼制度迈出了法律制度破冰的一大步。
一、公益诉讼制度化的意义
“公地悲剧”是经济学界熟知的一个现象，也是一个广泛存在的现实。
在国外有人做了一个实验来说明“公地悲剧”这一现现象：
取一块草地，草地周围被划分成几块给几个牧羊人分别专属使用，草地中间作为公共领域用地——每一个牧羊人均可自由使用，一年后发现，被划分给个人专用的草地能够有计划和有节制地使用，而作为公共用地的草地因为过度放牧而寸草不生。
该实验说明：
公共利益处于无人管理和保护时最易受到侵害。
诉讼法理论认为，利益受到了损害，受害者就有权向法院起诉，请求司法救济。
法为社会而生成，也应当为社会之利益而发展；制度为社会而存在，也应当为社会而发展。
公益诉讼是解决“公地悲剧”的一种诉讼手段，它在中国的出现和发展反映了公共利益保护的紧迫需要。
公益诉讼制度之所以在古罗马时代已经存在，在近现代西方国家中得到完善发展，在中国亦得到越来越多学者和法律界人士的呼吁，究其原因，其根本在于：
作为法律制度整体构建中的一部分，公益诉讼制度自身有其他制度无可比拟，无法替代的优越性：
它在某种意义上弥补了法律制度上的缺陷。
其运作带来的法律效益远远超过它所随之带来的不足之处。
笔者认为，它最大的意义还是说通过民事诉讼对公益诉讼的规定，有助于通过司法程序，通过强有力的司法力量，更好地来维护社会公共利益。
修改后的民事诉讼法第五十五条规定：
“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。
随着我们经济的发展，在环境污染、消费者权益保护等领域，公益诉讼必将风起云涌，而其影响也远不限于诉讼方面。
一方面既督促行政部门依法行政、防止行政不作为和滥作为，又给予受害人充足的赔偿，同时也让污染企业付出更多的代价和接受更多的制裁，另一方面也能更有利于保护公共利益。
比如遇到类似云南曲靖铬渣污染、渤海湾蓬莱19-3油田大面积溢油、山西近百名儿童接种高温变质疫苗死亡、毒胶囊事件等，将可能出现社会公益组织诉讼追责的行为。
针对各类民事公益违法行为，中国加大了行政执法力度。
但由于各种原因，这些行政机关的权力并没有得到很好的行使和发挥，“挂一漏万”似乎成了行政执法的一大特色风景。
针对行政机关“挂一漏万”，作为保护国家、社会公共利益最后一道防线的司法权和司法机关却只能“隔岸观火”，而狭义之士的“路人”又难以“拔刀相助”。
修改前民事诉讼法的起诉必须是直接的利害关系，原告必须是和案件有直接利害关系的当事人，如果是公共利益往往利害关系人是不特定的。
环境利益者与环境利益相关的人是不特定的，就是民众，就是公众。
因此，超越了个体的利益，谁来提起诉讼，谁来为广大民众的社会公共利益来服务呢？
来维权呢？
从现实来看，建立公益诉讼制度是十分必要的，也是一项紧迫的任务。
公益诉讼制度的特点是，不是必须是直接的利害关系。
尽管前些年实践中也有提起公益诉讼维护公共的利益，但是没有明确法律规定，制度上没有保障。
因此民事诉讼法这次规定是很有积极意义的。
二、公益诉讼与民事公诉
所谓民事公诉，实为检察机关提起民事诉讼之总称而言。
民事公诉是从提起诉讼的主体视角而言的，民事公益诉讼则是立足于民事诉讼所涉利益的性质及其救济手段而言说的。
提起民事公益诉讼的主体有多个，检察机关是其主体之一，而检察机关所提起的民事公益诉讼，属于其民事公诉范畴。
因此，民事公诉虽主要包括民事公益诉讼，但其范围前者较后者要广。
笔者倾向于民事诉讼修改采用“民事公诉”一词，或者在此基础上并用民事公益诉讼的概念，用意在于：
其一，可以避免一些无谓争议。
比如，在国有资产流失的案件中，若代表国家提起民事诉讼的主体缺位，检察院则可起而代表国家提起诉讼。
此时，检察机关是作为国家财产的监护人或代表者提起民事诉讼的，其是否属于严格意义上的公益诉讼范畴，则存有争论。
其二，可以为检察机关实施更加广泛的诉前监督留有制度空间。
比如说，在大规模侵权案件中，检察机关可以依职权或在利害关系人的申请下启动民事集团诉讼程序，而此大规模侵权案并不必然涉及公共利益，而完全可以是私权纠纷的累加和聚集。
再如，对于保护弱者的纠纷，检察机关除可以支持起诉外，尚可保留提起诉讼的权力。
实践中出现的流浪汉被撞亡而无利害关系人索赔的案件，检察院不妨可以提起民事诉讼。
此类民事诉讼，由于是由检察院提起的，故可恰当地称之为“民事公诉”，然而似不可勉强名之曰“民事公益诉讼”。
目前有学者称行政诉讼中检察机关提起的诉讼也为“行政公诉”，与之相适应，民事诉讼中检察机关提起的民事诉讼，也均可概括为“民事公诉”。
对于民事公诉的范围如何设定为好，理论上有宽窄不同观点。
笔者认为，鉴于我国民事公诉制度刚刚起步，其范围不宜过宽，否则就会导致对较为成熟的抗诉制度以及初有雏形的诉中监督制度的冲击和淡化，同时在检力应对上也会遇到难题。
具体而言，其范围可以设定为以下种类的案件：
（1）损害国家利益的案件。
如关涉国有资产流失的案件。
（2）环境污染案件。
（3）侵害自然资源的案件。
（4）损害不特定消费者合法权益的案件。
（5）涉及众多当事人的巨型民事案件。
（6）经济领域中的反垄断、反不正当竞争案件。
（7）其他应当由检察机关提起民事诉讼的重大影响案件。
其中有争议的主要是上述案件（6），也就是检察机关的监督触角能否或应否延伸至经济领域？
笔者的回答是肯定的。
理由主要在于：
其一，有利于维护市场秩序，促进社会主义市场经济体制的改革、基本经济制度的完善以及现代市场体系的健全。
没有完备的法治保障，就没有成熟的市场经济。
检察机关应当更加重视对经济领域的民事行政检察工作，促进依法调节民事关系和经济关系，促进建立完善市场经济的诚信机制和依法管理的有效机制，促进形成统一开放竞争有序的现代市场体系，为加快经济发展方式转变、实现经济又好又快发展提供有力的司法保障。
其二，有利于加强对行政监管机构的法律监督，促进行政管理制度创新，服务于“三项重点”工作。
其三，有利于维护众多消费者的合法权益，维护社会稳定。
经济领域中发生的上述案件，无论是反垄断性案件抑或为反不正当竞争性案件，它们所产生的危害后果往往是双重的：
一方面侵害了相关经济主体的经济利益，另一方面又损害了众多消费者权益。
损害了众多消费者权益，固然可以按照消费者纠纷由检察院提起民事公诉；但既然如此，何以不直接提起反垄断、反不正当竞争的诉讼呢？
后者所蕴含的诉讼目标是多重的，而保护消费者利益的诉讼目标乃是建立在反垄断、反不正当竞争的诉讼定性基础上的。
当然，由于经济领域的此类案件，往往会有直接的利害关系主体提起通常的民事诉讼，在直接利害关系主体怠于提起民事诉讼的情况下，还可能会有行业性社会团体提起团体诉讼；检察机关通常是在有必要时参与民事诉讼。
但检察机关事实上是否提起民事公诉是一回事，而其在法律上是否被赋予提起民事公诉的权限则是另一回事。
在对检察机关提起民事公诉进行制度构建时还涉及前置程序问题。
所谓民事公诉的前置程序，是指在检察机关提起民事公诉前，应当先行敦促、支持和建议其他适格民事经济主体提起诉讼，只有在其他适格主体均放弃诉权的情形下，检察机关才作为诉权行使的最后主体提起民事公诉。
笔者认为，民事诉讼法修改时增设此一前置程序是具有必要性的。
原因主要在于：
其一，有利于市民社会的育成。
检察机关提起民事公诉，其意义不仅在于个案的妥适解决，还在于通过此一诉讼过程推动市民社会的有序形成和渐臻成熟。
检察机关在提起民事公诉前，提示、引导、支持相关的适格主体先行提起诉讼，对培育公民的诉讼意识和诉讼能力是有裨益的。
其二，乃监督权力的行使逻辑使然。
检察机关既有一般的法律监督权，也有诉讼的法律监督权，通过一般监督强化诉讼监督更有助于监督效能的提升。
典型的例证乃是督促起诉。
督促起诉既是诉前监督的方式之一，也可视为检察院提起民事公诉的前置程序。
通过督促起诉，相关的行政监管机构通常会积极提起民事诉讼，检察院监督的目的已经达到或初步达到；如果有必要，检察院可以继而参与诉讼，实施诉中监督。
这样就可以将一般监督与诉讼监督先后有序地联结起来，由此也显现出检察监督的谦抑原则及其权力行使的内在章法与逻辑。
由此可见，民事公诉的前置程序是必要的，有了此一前置程序，检察机关的民事公诉权成为维护国家利益、社会公共利益以及重要私人利益的最后堡垒。
三、公益诉讼主体定义
在公益诉讼入法令人拍手称快的同时，也有人提出公益诉讼的主体定义还很模糊。
修改后的民事诉讼法第五十五条规定的起诉主体为“法律规定的机关和有关组织”。
提起民事公益诉讼的主体有多个，因为许多主体都会明哲保身而不愿诉讼，这样对保护国有资产显然不利，所以赋予一个专门机构以责任的形式来保护国有资产是必要的，而这人民检察院似乎是最合适的。
在我国，检察机关作为国家法律监督机关，负有监督法律正确实施的职责。
检察机关可以通过行使检察权，同破坏法律的违法犯罪行为作斗争。
同时，检察官熟悉法律，掌握诉讼技巧，能够有效及时地运用法律手段，维护国家和社会公共利益。
因此，检察机关作为民事公益诉讼原告具有可操作性，检察院应该成为提起公益诉讼的当然主体。
但是，检察院没有权力垄断诉权。
笔者认为：
公益诉讼的原告制度不能再坚持一元化理论而应该是以多元化理论为为指导。
对于如何来理解法律规定的机关和有关组织，这个事实上是有一定的解释的余地。
是不是要具体的法律，比如说消费者权益保护法、环境保护法，像这些法律中要明确规定哪些机关可以提起，哪些组织团体可以提起才可以，还是说只要在一些基本的法律当中规定了团体和组织有这个职能，就可以提起呢？
比如说检察机关需要不需要在环境保护法中具体规定，它可以对环境污染造成损害的行为提起公益诉讼呢？
需要不需要在消法中明确规定检察机关对侵害众多消费者权益的行为可以提起呢？
这就有个怎么来解读的问题。
还有一个，有这么多团体组织，是不是需要明确究竟是哪一个团体，消协可以具体规定，消协之外的团体要不要规定呢，没规定是不是就不可以呢？
在规定的时候，应该考虑什么呢？
是要做个门槛限制，还是怎么样，这是需要考虑的因素比较多。
笔者认为，如果我们从要尽量提倡或者说积极地推动公益诉讼，显然一个思考是，你的规定应该抽象一些，应该放得开一些，而不需要在具体的法律中去把这个组织这个团体这个机关写得这么明确。
只要它是从事这一类活动的，它活动的范围和这个有关，是不是这一类组织就可以。
宪法确立检察机关是我国的法律监督机关，是不是就不需要具体的法律规定中，对某一类纠纷提起诉讼。
在国外，由检察机关提起环境公益诉讼成为一种惯例。
在法国，检察机关以“代表社会”的名义，可以以“主当事人”或“从当事人”参加各类公益诉讼；德为确立了行政诉讼的公共利益代表人制度，检察官可以作为公共利益的代表人，可代表联邦或地方独立提起或参加行政法院的行政诉讼。
事实上，我国的检察机关在司法实践也在逐步摸索着进行环境公益诉讼，2003年，山东省乐陵市检察机关就对范某非法炼油污染环境提起了民事诉讼。
2009年4月云南澄江县人民法院受理的澄江县人民检察院提起公诉的阳宗海砷污染案件。
2011年，深圳市宝安区检察机关诉请法院判令深燃石油公司石岩供应站迁离石岩水库水源一级保护区。
检察机关作为国家利益和社会公共利益的诉讼代表，在民事公诉中既没有自己的利益，也不是为了实现自己的部门利益，追求社会的公平、公正。
非以此公益目的，民事公诉不能存在。
如果检察机关是为自己的利益提起民事诉讼，这时，它必然是作为发生争议的民事关系当事人的身份，而不是作为国家利益和社会公益的代表，因而这不是民事公诉，而是“私诉”，即一般民事诉讼。
因此，是不是就不需要具体的法律规定中，对某一类纠纷提起诉讼。
那就是放得比较开，如果是限制就要考虑规定得很具体，但是限制它意义在什么地方呢？
这也是以后司法解释当中至少是理论解释中可能是需要进一步的探讨和完善的地方。
但是可以说这个规定肯定是比较抽象的，抽象的原因是需要针对的具体来加以考虑。
个人显然是可以排除，排除个人考虑的因素是，在公益诉讼初期为了防止滥用公益诉讼，对于个人来说没必要了，而且从国外的情形来看，有的国家对公益诉讼消费者权益保护方面的诉讼，个人诉讼不能提起。
四、公益诉讼制度独立的问题
笔者认为，如果要公益诉讼这个制度很好地独立运行，其实和诚实信用原则有点类似，还需要做制度细化方面的工作。
当然它的制度细化可能比诚实信用原则的细化稍微容易一些，但是也涉及到很多技术性的问题。
比如说，公益诉讼不是利害关系人提起诉讼，所以与一般的诉讼有所差别的，规定对提起公益诉讼的审查制度，在诉讼的过程中规定原告的一些特有权利及保护制度。
过去的公益诉讼实践备受关注的是法院立不立案，而非公益诉权行使的先后顺序问题，因而，多个起诉主体之间的冲突，并未引起大家的注意。
鉴于人民检察院、有关行政机关、有关组织都有提起公益诉讼的资格，那于对于发生竞合的公益诉权之间冲突的处理，必需未雨绸缪。
现阶段不对公益诉讼原告的诉权行使设置先后顺序，具有原告资格的主体均可以直接向人民法院提起公益诉讼。
为防止重复诉讼，法院受理公益诉讼后，应当通知其他具有原告资格的主体参加诉讼，在诉讼中列为共同原告。
尽管公益诉讼人提起诉讼之初，是出于对国家和社会事务的关心，但是“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益相关”既然是做公益，诉前承担诉讼费用是不合适的，可以考虑诉讼费在胜诉判决以后再扣，或者是缓交或者是采取别的变通的办法。
公益诉讼应该最后由加害方来承担。
另外，检察机关作为原告提起公益诉讼如果败诉，诉讼费如何承担等问题。
提起公益诉讼，提起了能不能撤诉呢？
或者说公益诉讼人如果撤回起诉，要受到法律严格的限制。
除已提起的公益诉讼证据不足，法院允许撤诉外，凡事实清楚，证据确凿，被告人明显违反法律，侵害国家利益、扰乱社会秩序的案件一般不允许撤诉。
其次，双方允许自行和解，但要符合法律相关规定，特别涉及到公共的利益其处分原则是受到限制的。
在事实和主张的方面，要不要适用依法提出来的主张另一方同意的，这个事实主张就可以作为裁判的依据，这也是基于处分原则所产生的一个制度，可能这些都应该还要进一步的探讨。
关于举证责任问题，学者众说繁谈并无定文论。
笔者认为：
有必要区分举证责任中的提供证据责任和说服责任。
前者是法院审理案件的基础，后者则是确定败诉责任的指针。
故对有关公共利益损害或可能损害的事实证据，由公益诉讼人提供，而对于提供法律法规及规范性文件的责任，则由被告人承担。
在诉讼过程中，双方可不断提出新的证据以达到胜诉的目的。
至于说服责任的承担问题，不应做“一刀切”的规定，可在制定实体法对说服责任的分配问题作出规定。
公益诉讼是一种比较特殊的诉讼，与一般的普通诉讼不同，按照民事诉讼法，我们诉讼标准是一种严格标准，或者叫做排除合理怀疑。
就是证据必须要有关联，还要有排他性。
实际上，我们很多环境案件在司法诉讼中最后得不到法院的支持，原因是什么？
就是这个证据的排他性。
因为我们知道污染发生以后，它会产生很多结果，这个污染只是产生这些结果的原因。
但是它绝对不会是唯一的原因。
因此，未来这个公益诉讼，怎么设定证明标准？
是优势证据原则还是什么？
可能这个都需要进行完善。
如果证据的证明标准不做改革，即使有了公益诉讼可能我们这些环境案件还是胜诉不了，实现不了它的目的。
再比如，类型上，是只能够提起要求对方停止侵害，还是说即可以要求他停止侵害同时也可以要求他赔偿，这个诉讼的问题。
因为在民事诉讼法的理论上或者制度上，可能存在的问题是，提起赔偿以后这个钱交给谁，赔给谁，如果是检察机关提起就交给检察机关，检察机关怎么把钱分下去呢，众多的消费者权益受到了侵害，要赔偿钱怎么分法，这也是要考虑的。
分得不合理怎么办？
如果原告胜诉，要不要对原告进行奖励？
在公益诉讼中，公益诉讼人在承担举证责任，诉讼费用，还要为诉讼花费人力、物力、财力。
如果根据其保护国有财产数额的大小，按照一定的比例给予奖励，这样就可以激起更多的公民对国有财产进行有力监督。
那么建立这样的公益诉讼制度，是否会引起大量的滥诉呢？
如果法院能够进行较严格的审查，就能避免滥诉的发生。
公益诉讼裁判发生法律效力后，交由人民法院相应执行机关直接执行。
检察机关作为原告提起的公益诉讼如何进行上诉或抗诉的问题，另外抗诉是否导致生效判决暂缓执行等缺陷性问题也应引起诸多的思索。
从国外的情景来看，比如说德国团体诉讼可以针对环境污染也可以针对消费者权益受到侵害的情形，基本上只涉及到也只能够要求对方不做，停止侵害，这个不包括赔偿，如果是赔偿有具体的受到侵害的人，受到具体侵害的人可以直接提起诉讼，这个当中是有不少讲究。
如果是涉及到各种的利益，一方面提起公益诉讼还允许不允许消费者对涉及到自己的方面也提起诉讼呢，这两个诉讼是什么关系？
公益诉讼中还是有些问题要进一步地研究，要论证，将其制度化，至少是在司法解释的层面得给出一定制度运行的可以遵循的规则。
公益诉讼的困境包括立法不完善，诉讼对象过于强大等，关键需要提升司法权。
因为维权的活动通过司法来维权，在执行当中也可能面临着对方或者是对方后面一些利益者的抵抗，如果没有很强的司法权，比如说环境污染，要把项目停了，能够拆除能够停下来吗？
很多时候地方官员不愿因一些公益诉讼案件成为地方经济发展的障碍。
这个里面有利益博弈在里面。
这就要求我们要有很强硬的司法权，按照法律的要求坚决的贯彻落实我们的实体法。
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