试论我国知识产权请求权的初步确立.docx

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试论我国知识产权请求权的初步确立

试论我国知识产权请求权的初步确立

通常以为，依照我国民法通那么和相关知识产权法，组成民事侵权、知识产权侵权及承担民事责任，行为人除实施了行为、行为与后果有因果关系外，还必需有过错，必需造成损害后果，司法实践中也是如此执行的。

但随实在践的深切，人们发觉，由于知识产权的无形性等特点，权利人专有权利范围被他人无心闯入的可能性比其它权利要多，无过错而使权利人知识产权受损具有“普遍性”，原告要证明被告有过错往往也较为困难。

因此，知识产权侵权实行“过错原那么”弊病明显，对权利爱惜极为不利，由此在二十世纪九十年代中期引发了知识产权侵权是不是实行无过错归责原那么的争辩。

有学者提出，对知识产权侵权，应区分直接侵权、一起侵权和间接侵权不同情形，别离适用无过错责任及过错责任原那么。

在入世前，我国知识产权界又对我国法律上的知识产权侵权归责原那么是不是符合TRIPS第45条的规定展开了猛烈的讨论。

为了达到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）的要求，我国接踵对专利法、商标法和高作权法作了修改，其中如：

《专利法》第11条：

发明和有效新型专利权被授予后，除本法还有规定的之外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、利用、许诺销售、销售、入口其专利产品，或利用其专利方式和利用、许诺销售、销售、入口依照该专利方式直接取得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、入口其外观设计专利产品。

《运算机软件爱惜条例》第30条：

软件的复制品持有人不明白也没有合理理由应当明白该软件是侵权复制品的，不承担补偿责任；可是，应当停止利用、销毁该侵权复制品。

这些修改，一方面弥补了原有法律的缺点，有利于增强知识产权的爱惜力度；另一方面，冲破了我国民法通那么的体系和制度，大体成立起了类似物权请求权的知识产权请求权制度，对咱们原有的关于民法的一些概念、思想包括民法通那么的体系带来了冲击。

如何明白得和熟悉这些新的规定，关于咱们全面把握民法和知识产权法的大体制度，做好尔后的知识产权审判工作具有重要意义。

一、物权请求权和知识产权请求权理论和立法实践

民法理论上，物权请求权和侵权请求权是爱惜物权的两种有效方式。

物权请求权，指当物权的完满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为爱惜自己的物权而请求有义务者为必然行为或不为必然行为的权利，它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权，其组成要件是：

（1）行为人实施了非法妨害行为；

（2）物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；（3）物权的完满状态能够答复。

侵权请求权的爱惜是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权可使行为人补偿损失的爱惜方式，它是一种典型的索求性、进取性请求权。

其组成要件是：

（1）行为人主观上有过错；

（2）行为人实施了违法侵害行为；（3）有损害发生；（4）违法行为与损害结果有因果关系。

二者的区别表此刻：

第一，适用物权请求权，权利人要求侵害人停止侵害、排除妨碍和恢恢复状，不需证明对方有过错；但侵权行为的受害人行使侵权请求权，那么适用过错责任原那么；第二，行为人承担排除妨碍等责任不必然以造成现实的财产损害为前提，但承担侵权责任的前提要件是加害人造成了受害人现有财产的损失；第三，侵权请求权的行使有诉讼时效的要求，但物权请求权很难适用诉讼时效。

很多国家的民法都确认了上述物权爱惜方式。

对物权的防卫性爱惜是不是能够适用于知识产权？

在法学理论上是毫无疑问的，因为，物权的请求权是与物权的排他性、绝对性联系在一路的，知识产权一样具有具有排他性、绝对性的特点，因此民法学理论上有观点以为对知识产权的爱惜方式与对爱惜物权的方式类似，物权请求权在特殊情形下也能够准用于侵害知识产权的场合，即在知识产权法未作出专门规定的情形下，能够考虑准用物权的请求权。

事实上，很多国家和地域的知识产权法都给予了具有专有财产权性质的知识产权以防卫性爱惜和进取性爱惜。

如德国1995年修订的高作权法第97条第1款规定：

“受害人可诉请关于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采纳下达禁令的救济；若是侵害行为系出于故意或过失，那么还能够同时诉请损害补偿。

”日本1999年修订的专利法第100条第1款规定：

“专利权人或独占实施权人关于侵害自己专利权或独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。

”第102条规定：

“专利权人或独占实施权人，关于因故意或过失侵害自己专利权或独占实施权者、或有侵害之虞者，请求补偿因该损害蒙受损失的情形下---。

”台湾地域1998年高作权法在权利侵害之救济一章的第84条第1款规定：

“高作权人或制版权人关于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求避免之。

”第88条第1款：

“因故意或过失非法侵害他人之高作财产权或制版权者，负损害补偿责任。

”台湾高作权法理以为，高作权既是准物权之一种，具有排他性及支配性，权利人既具有“侵害禁止请求权”，权利人依第84条第1款规定为请求时，不以侵害人有故意、过失为前提，只要有侵害的事实发生，或有发生之虞即得请求。

台湾地域专利法、商标法也有与高作权法类似的规定。

可见，世界上很多国家和地域知识产权法把对知识产权的防卫性爱惜和进取性爱惜的标准一同置于权利爱惜或诉讼章，而且明确了二者不同的组成要件和法律后果。

二、我国民法通那么及知识产权法确立的物权、知识产权爱惜方式

有一种观点以为，我国民法通那么及相关知识产权法已确认了知识产权请求权。

民法通那么第118条“公民、法人的高作权（版权）、专利权、商标专用权、发觉权、发明权和其他科技功效权受到剽窃、窜改、冒充等侵害的，有权要求停止侵害，排除阻碍，补偿损失。

”不但规定了侵害知识产权的民事责任，而且确信了知识产权请求权及形成损害补偿之债的请求权等几类请求权。

我国民法通那么和相关的知识产权法是不是已确信了知识产权请求权？

我国的侵权行为立法引进了大陆法系的大体概念，但在大体观念和立法模式上与大陆法系区别专门大，一个突出的表现是，我国民法的侵权行为归责原那么及责任组成要件不同于其他大陆法系国家。

民法通那么将物权请求权作为侵权民事责任予以规定，并非承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物权请求权与债权请求权归并，仅承认物权人在权利受到侵害后依侵权行为产生请求权，受害人权益受到侵权法爱惜。

也确实是说，我国民法通那么未明确、系统地规定物权请求权制度，而是将物权请求权的内容纳入了侵权责任的范围，把作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、排除危险、返还财产和作为债权请求权的损害补偿均规定为侵权民事责任的形式。

同时，依照民法通那么第106条第二、3款：

“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

”的规定，一样侵权行为组成适用过错归责原那么。

基于上述规定，法理也以为，公民、法人在民事活动中，要对自己的行为负责，第一应当是能够预见或应当预见到其行为的后果。

若是一个人对自己的行为无法预见，那么不该让其对自己的行为负责。

过错原那么是民事责任的一项大体原那么。

因此，依照民法通那么，存在过错和损害后果是侵权人组成侵权，承担停止侵害、排除妨碍、排除危险、返还财产和损害补偿民事责任的前提，仅仅证明加害行为具有妨害行为的违法性、妨害性是不够的。

在我国民法通那么中，知识产权作为民事权利之一种，其爱惜方式与爱惜其它民事权利的方式相同。

我国那时的相关知识产权法没有冲破民法通那么的体系、观念。

1992年修改的专利法第11条规定第1款：

“发明和有效新型专利权被授予后，除法律还有规定的之外，任何单位或个人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、利用、销售其专利产品，或利用其专利方式和利用、销售依照该专利方式直接取得的产品。

”，规定了专利权的权能。

依照该条，任何违背法律规定的不作为义务时，专利权人就享有排除这些对专利权造成的妨碍的请求权。

但1992年专利法第63条却又规定，利用或销售不明白是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权，又从另一个方面排除无过错组成侵犯专利权并承担民事责任的可能性。

1993年修改的商标法第38条第

（二）、商标法实施细那么第41条对销售侵犯商标权商品、为侵犯商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为组成侵权要件的规定均要求行为人必需有主观上的故意或过失。

1990年公布的高作权法第4五、46条规定的侵权行为也都是有过错的行为。

因此，我国的1992年专利法、1993年商标法和1990年高作权法尽管针对知识产权产生、行使的特殊性，对知识产权权利内容做了明确的规定，并详尽规定了禁止实施的侵害知识产权的行为，但在知识产权的爱惜方式上没有做出特殊的规定。

应当以为，在2000、2001年我国专利法、商标法、高作权法修改之前，我国没有确立完整的物权请求权和知识产权请求权制度。

我国民法所确立的爱惜知识产权的制度混淆了民事权利的进取性爱惜和防卫性爱惜。

一方面它造成了知识产权理论的混乱，最为典型的例子是知识产权领域的侵权组成与侵犯知识产权的无过错责任之争。

由于难以证明加害人主观上过错或侵害行为没有实际发生，知识产权人无法请求侵权的民事责任的爱惜，只能坐视侵害的发生、继续和损害的蔓延，因此，有学者提出在知识产权侵权的归责原那么上采纳部份无过错责任原那么。

另一方面，它还造成了司法执法上的矛盾和困难，很多案件的处置结果在法律依照上不能自圆其说。

在一路案件中法院以为：

作为销售商，被告所销售的图书均从有图书发行权的国家承认的正式渠道进货，很难知悉所出的书是侵权，没有过错，不承担补偿责任，但最后又依据高作权法第45条裁决被告承担停止销售的民事责任。

法院一方面认定被告不组成侵权，却又判令其承担侵权的民事责任。

1999年11月，在一路侵犯商标权的案件中，法院认定：

与原告生产同一产品的被告大量购买刻有原告的图形商标的包装桶的行为说明，被告已为侵权做好了预备，可认定被告的行为组成了对原告商标权的侵犯，应承担停止侵权的民事责任。

本案被告尚未实实施为，更没有造成损害后果，显然不该组成侵权。

固然，毫无疑问，法院如此处置有利于及时、有力、全面制止侵权，避免侵权再次发生，从而爱惜权利人的利益，但另一方面却违背了民法通那么关于侵权组成和关于民事责任承担的规定。

可见，我国民法通那么及知识产权法在知识产权的爱惜方式方面存在以下问题：

侵权组成上必需是行为人主观上有过错、行为人实施了违法侵害行为、有损害结果发生和违法行为与损害结果有因果关系，因此，知识产权请求权的产生不是仅仅基于行为人已实施了对知识产权的妨害行为或有妨害之可能；由此致使，知识产权人请求行为人停止侵害、排除妨害，须以行为人存在过错和已发生损害后果为前提；也由于发生损害后果是追究行为人停止侵害、排除妨害、补偿损失等民事责任的必要条件，尽管民法通那么中有排除危险的民事责任，但事实上因为存在立法上的矛盾因此权利人的排除妨害之虞的请求权全然不能实现。

三、我国现行知识产权法所确立的知识产权请求权制度

随着理论上探讨的深切和司法上执法困难的暴露，法学界和知识产权界慢慢熟悉到了我国立法在知识产权请求权及对知识产权爱惜上存在的问题，并通过知识产权法的修改，在必然程度上确立起了知识产权请求权制度。

下面，以修改后的专利法和商标法为例具体予以分析。

第一、2000年专利法第11条：

发明和有效新型专利权被授予后，除本法还有规定的之外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、利用、许诺销售、销售、入口其专利产品，或利用其专利方式和利用、许诺销售、销售、入口依照该专利方式直接取得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、入口其外观设计专利产品。

2001年商标法第52条：

有以下行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未做生意标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上利用与其注册商标相同或近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未做生意标注册人同意，改换其注册商标并将该改换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其它损害的。

能够看出，2000年专利法第11条在界定了专利权的范围、内容的同时，揭露了权利人依专利权的排他性而衍生的禁止权，依据这一权利，结合2000年专利法第63条第2款，专利权人得排除其他任何人对其权利的妨害，不管这种妨害是出于行为人的“知”仍是“不知”；2001年商标法第52条与1993年商标法第38条相较有了明显的转变，它把“销售明知是冒充注册商标的商品的”修改成“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，它具有与2000年专利法第11条规定相同的性质，它明确了一旦实施了该条所列举的行为，均组成对商标权人商标权的侵犯，而不论行为人是不是有过错。

第二、2000年专利法第63条第2款：

为生产经营目的利用或销售不明白是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方式直接取得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担补偿责任。

2001年商标法第56条第3款：

销售不明白是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担补偿责任。

这两条专门对不承担补偿责任的情形作了规定。

从这两条规定能够看出，不论是制造者、利用者，仍是销售者，关于侵犯专利权、商标权的行为要承担补偿责任，除须有损害后果外，行为人必需是出于过错，即故意或过失。

从表面上看，2000年专利法第63条第2款仅仅对利用和销售情形作了规定，对制造者等没有涉及，事实上，由于国务院专利行政部门关于授予专利权的专利申请都要予以记录和公告，因此，在发出公告后，制造者仍然实施制造专利产品的行为的，其存在过错是显而易见的。

在商标通过核准注册并予公告后，任何未经许可实施第

（一）、（三）、（四）项行为的，明显的都是有过错的行为，可是销售者那么是例外，因此2001年商标法第56条第3款专门对销售者作了专门规定。

第三、2000年专利法第61条第1款：

专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，能够在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的方法。

2001年商标法第57条第1款：

商标注册人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其注册商标权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，能够在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的方法。

2000年专利法、2001年商标法的这两条尽管是针对正在实施或即将实施侵犯专利权、注册商标权的行为能够采取诉前临时方法的规定，但结合民法通那么第134条第1款第（三）项：

“承担民事责任的方式要紧有：

---；（三）排除危险；---。

”，能够明白得为权利人不仅能够通过申请临时方法的方式排除即将实施的侵权行为，而且能够通过实文体决的形式制止即将实施的侵权行为。

我国2001年高作权法第46条、47条关于侵犯高作权组成及法律责任的规定仍然沿用了原有的模式，没有具体区别停止侵害、补偿损失等责任应在什么情形下予以适用，但高作权法与商标法一样，规定了高作权人的禁止权，明确了哪些行为为侵权行为；同时依照2001年高作权法第49条关于诉前临时方法的规定，咱们仍然能够得出妨害高作权的行为均组成侵权、因故意或过失造成损害应承担补偿责任、对有“妨害之虞”的行为权利人可予以排除这三个结论。

综上，能够以为，尽管我国民法通那么尚未修改，但知识产权法已成立起初具规模的知识产权请求权制度。

依照这一制度，知识产权能够受到防卫性爱惜和进取性爱惜。

一旦知识产权权利人的权利受到非法妨害或存在妨害之虞的，不需考虑行为人主观上是不是存在过错和是不是有损害后果，法院能够责令行为人停止侵害、排除妨碍等；行为人的行为符合得承担损害补偿民事责任的四个组成要件的，得责令行为人补偿损失。