参考答案福建师范大学18年课程考试《商法概论》作业考核试题答案.docx

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参考答案福建师范大学18年课程考试《商法概论》作业考核试题答案

商法概论考核题

一、简答题（每题10分，共50分）

1、简述商业登记的意义。

答:

商业登记制度是社会公共权力对营利性主体的营业活动实施管理的基础，是商法对社会经济关系进行综合特调整的必要环节。

其作用为：

1.实行商业登记是国家对商事主体的商事行为进行各种法律调整的重要前提。

2.商业登记是国家对商事主体进行行政管理的重要手段。

3.商业登记是商法维护商事主体的合法地位，保护第三人法律|教育|网合法权益和社会公共利益的重要手段。

4.商业登记是保障商事主体依法进行正常经营活动的必要形式。

5.商业登记是维护第三人利益和社会公共利益的基础。

2、简述公司资本三原则的内容。

答：

第一，资本确定原则：

是指公司设立时应在章程中载明公司资本总额，并由发起人认足或募足。

第二，资本维持原则，即公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产以防止公司资本的实质性减少，维持公司偿债能力，保护债权人利益。

第三，资本不变原则：

即公司不得任意增加或减少资本。

3、普通合伙与有限合伙的区别有哪些？

答：

（1）设立要求不同。

一般来说，法律对有限合伙和有限责任合伙设立条件的要求严于对普通合伙设立条件的要求。

对于普通合伙，只要有符合法律规定的合伙协议即可以成立。

在有的国家，普遍合伙可以采取口头或者其他非正式的方式设立，甚至可以依当事人之间通常的行事方式来认定。

但对干有限合伙和有限责任合伙，则有严格要求。

有限合伙的合伙人之间不但要有合伙协议，还必须有经政府批准的有限合伙证书（即有限合伙章程）。

有限责任合伙，法律一般要求其必须向政府有关部门提交专门注册表。

（2）出资要求不同。

一般情况下，普通合伙和有限责任合伙的合伙人，可以用劳务、信用出资。

而有限合伙中的有限合伙人，则不得以劳务和信用作为出资，只能以货币、实物等向合伙组织投资。

（3）经营方式不同。

普通合伙和有限责任合伙的合伙人在合伙组织的经营管理方面具有同等地位，每个合伙人都有权对内经营管理合伙事务，对外代表合伙组织从事交易活动，都是合伙组织的代理人或代表人。

而有限合伙，只是由其合伙人中的普通合伙人来经营管理。

（4）利润与亏损不同。

合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理法。

商合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人;但是，合伙协议另有约定的除外。

（5）名称不同。

普通合伙企业名称中应有普通合伙。

有限合伙企业名称中应有有限合伙。

（6）合伙协议的内容不同。

合伙企业法规定的十项必要记载事项。

在有限合伙企业议中除普通合伙协议中的必要记载事项外，针对有限合伙还增加了新的内容。

（7）二者的相互转换。

普通合伙企业转为有限合伙企业，作为普通合伙人期间，有合伙企业发生的债务承但无限连带责任。

有限合伙企业转为普通合伙企业。

4、简述保险法的基本原则。

答：

根据《中华人民共和国保险法》的规定，保险主要适用以下四种基本原则：

1）保险利益原则2）诚信原则3）损失赔偿原则4）近因原则

5、简述船舶优先权制度。

答：

我国《海商法》第21条被认为是一条关于船舶优先权定义的规定。

该条内容为:

“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。

”根据《海商法》第21条的规定，船舶优先权的含义，可以概括为以下几点:

1、船舶优先权是海事请求人所享有的一种权利。

换言之，非海事请求人不享受船舶优先权。

2、船舶优先权仅为几种法定的海事请求人所享有。

具体为《海商法》第22条所列举的五类海事请求的请求人。

其他海事请求人不享受船舶优先权。

3、船舶优先权针对的是“产生该海事请求的船舶”，即针对当事船舶的一种权利;换言之，船舶优先权的客体为当事船舶。

4、海事请求人的海事请求可以是针对当事船舶的船舶所有人的，也可以是针对当事船舶的光船承租人或者船舶经营人的海事请求。

5、船舶优先权是一种对当事船舶优先受偿的权利，亦即船舶优先权以优先受偿为其主要内容。

二、论述题（20分）

论述我国商法的基本原则。

答：

商法的基本原则是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于各类商事关系具有普遍性适用的意义或司法指导意义，对于与统一的商事规则体系具有统领作用的原则。

一， 营业自由原则。

作为现代市场经济下，公民的一项重要的基本权利，是指不违反法律的强制性规定和社会公序良俗的前提下，任何人都享有组织营业的自由和从事营业活动的自由。

在具体中包括：

1、商事结社自由。

即设立自由、形式自由、目的自由、退出自由等2、投资自由。

商事主体可以在不违反法律与规定的情况下，进行投资，其投资自由权不受任何人的限制。

3、商事组织内部经营管理自由。

商事组织内部可以在不违法的情况下实现章程自治、机构自治、人事自治，经营管理自由，不受任何人限制。

4、开业歇业自由，即商事主体享有独立的权利，在不违反法律与规定的情况下，可以按照自己的想法，开业歇业，不受他人限制。

二， 商事主体维持原则。

商事主体维持原则,又称商主体永续原则或支持原则,指商法基于商主体的使命和社会责任而积极救济、强化商主体（特别是商法人）成为健全商事组织体并实现其必要存续和发展的原则,它是贯穿整个商法始终的一项基本原则。

三， 商事交易迅捷原则 

只有在交易迅捷，商事主体才能多次反复达到营利之目的，对交易迅捷的追求，体现了商事交易迅捷的原则。

具体体现在：

在商事交易之时效期间方面，采取短期消灭时效主义；在交易形态和客体方面，采取交易定型化规则，在交易方式上，采取权利证券化，以促进和达成交易之迅捷。

四，   商事交易安全原则 

交易是商行为的基本形式，因此交易是否安全直接涉及到当事人的切身利益，维护交易安全有利于商主体的进一步发展。

其具体体现在：

 1、强制主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规制，它是商法公法化的体现和结果。

2、公示主义，指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上事实，负有公示告知义务。

这一规定的目的，在于保护交易相对人或不特定第三人。

3、外观主义，指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。

4、严格责任主义，即在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。

五， 诚实信用原则。

 此原则为民商法的“帝王条款”，对于商事活动的公平进行具有普遍的控制作用，该原则要求当事人应遵循交易习惯，其交易主体更多的体现在陌生人之间，要求商事主体可以诚实守信，依法经营。

三、案例分析（30分）

鸿捷有限公司成立于2008年3月，从事生物医药研发。

公司注册资本为5000万元，股东为甲、乙、丙、丁，持股比例分别为37%、30%、19%、14%;甲为董事长，乙为总经理。

公司成立后，经营状况一直不错。

2013年8月初，为进一步拓展市场、加强经营管理，公司拟引进战略投资者骐黄公司，并通过股东大会形成如下决议（简称：

《1号股东会决议》）：

第一，公司增资1000万元第二，其中860万元，由骐黄公司认购第三，余下的140万元，由丁认购，从而使丁在公司增资后的持股比例仍保持不变，而其他各股东均放弃对新股的优先认缴权第四，缴纳新股出资的最后期限，为2013年8月31日。

各股东均在决议文件上签字。

之后，丁因无充足资金，无法在规定期限内完成所认缴出资的缴纳骐黄公司虽然与鸿捷公司签订了新股出资认缴协议，但之后就鸿捷公司的经营理念问题，与甲、乙、丙等人发生分歧，也一直未实际缴纳出资。

因此，公司增资计划的实施，一直没有进展。

但这对公司经营并未造成很大影响，至2013年底，公司账上已累积4000万元的未分配利润。

2014年初，丁自他人处获得一笔资金，遂要求继续实施公司的增资计划，并自行将140万元打入公司账户，同时还主张对骐黄公司未实际缴资的860万元新股的优先认购权，但这一主张遭到其他股东的一致反对。

鉴于丁继续实施增资的强烈要求，并考虑到难以成功引进外部战略投资者，公司在2014年1月8日再次召开股东大会，讨论如下议案：

第一，公司仍增资1000万元第二，不再引进外部战略投资人，由公司各股东按照原有持股比例认缴新股第三，各股东新增出资的缴纳期限为20年第四，丁已转入公司账户的140万元资金，由公司退还给丁。

就此议案所形成的股东会决议（简称：

《2号股东会决议》），甲、乙、丙均同意并签字，丁虽签字，但就第二、第三与第四项内容，均注明反对意见。

之后在甲、乙的主导下，鸿捷公司经股东大会修订了公司章程、股东名册等，并于2014年1月20日办理完毕相应的公司注册资本的工商变更登记。

2014年底，受经济下行形势影响，加之新产品研发失败，鸿捷公司经营陷入困境。

至2015年5月，公司已拖欠嵩悠公司设备款债务1000万元，公司账户中的资金已不足以偿付。

问题：

1.《1号股东会决议》的法律效力如何?

为什么?

答：

《1号股东会决议》为合法有效的股东会决议。

内容不违反现行法律、行政法规。

程序上符合股东会决议的程序。

原因：

根据《公司法》第22条的规定可知，股东会决议的内容不违反法律、行政法规，且程序合法、不存在瑕疵的，该决议有效，所以对股东会决议效力的判断，应抓住内容与程序这两个方面。

本题中，《1号股东会决议》系经公司股东会作出，没有违反法定程序的情形;同时在其他股东自愿放弃新股优先认购权的前提下，该决议的内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公司的章程内容，故该决议有效。

2.就骐黄公司未实际缴纳出资的行为，鸿捷公司可否向其主张违约责任?

为什么?

答：

首先，应确定骐黄公司与鸿捷公司间签订的新股出资认缴协议，自本案所交代的案情来看，属于合法有效的协议或合同，这是讨论违约责任的前提。

其次，骐黄公司也一直未实际地依约缴纳出资，存在客观的违约行为。

再次，依《合同法》第107条，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施与赔偿损失三种，但在本案中，如果强制要求骐黄公司继续履行也就是强制其履行缴纳出资的义务，则在结果上会导致强制骐黄公司加入公司组织，从而有违参与或加入公司组织之自由原则，故而鸿捷公司不能主张继续履行的违约责任。

至于能否主张骐黄公司的赔偿损失责任，则视鸿捷公司是否因此而遭受损失，以及骐黄公司在主观上是否存在过错;而这在本案中，鸿捷公司未实际缴纳出资，乃至整个增资计划未能实施，“对公司经营并未造成很大影响”，且骐黄公司并不存在明显的过错，因此鸿捷公司也很难主张该请求权。

3.丁可否主张860万元新股的优先认购权?

为什么?

答：

不可以。

丁主张新股优先认购权的依据为《公司法》第34条，即“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”;不过该条所规定的原股东之优先认购权，主要针对的是增资之股东大会决议就新股分配未另行规定的情形;而且行使优先认购权还须遵守另一个限制，即原股东只能按其持股比例或实缴出资比例，主张对新增资本的相应部分行使优先认购权。

该增资计划并未侵害或妨害丁在公司中的股东地位，也未妨害其股权内容即未影响其表决权重，因此就余下的860万元的新股，丁无任何主张优先认购权的依据。

4.《2号股东会决议》的法律效力如何?

其与《1号股东会决议》的关系如何?

为什么?

答：

《2号股东会决议》是合法有效的决议。

内容不违法，也未损害异议股东丁的合法利益，程序上，丁的持股比例仅为14%，达不到否决增资决议的三分之一的比例要求。

这两个决议均在解决与实施公司增资1000万元的计划，由于《1号股东会决议》难以继续实施，因此《2号股东会决议》是对《1号股东会决议》的替代或废除，后者随之失效。

5.鸿捷公司增加注册资本的程序中，何时产生注册资本增加的法律效力?

为什么?

答：

在公司登记机关办理完毕新的注册资本的变更登记（即2014年1月20日）后，开始产生新的注册资本亦即新增注册资本的法律效力。

因为公司的注册资