《涉外民事法律适用法》对《民法通则》第八章的发展.docx
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《涉外民事法律适用法》对《民法通则》第八章的发展
《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》第八章的发展
云南实力律师事务所田映钧
全球范围内的人员、资金、货物、技术和信息等要素流动日益频繁，在此过程中必然产生各种社会关系进而引发各种纠纷。
上述社会关系最明显的特征就是其中的主体、客体或标的物等某一要素已经突破某一个国家的司法主权范围，因而在由此引起的纠纷诉诸某国法院时，应该使用哪个国家的法律进行审理就成了必须首先解决的问题。
随着20世纪70年代末我国开始实施改革开发政策，社会、经济生活领域逐渐结束闭塞状态，与国外的人员和经济往来在数量、范围和复杂性等方面都快速提高，法院受理的涉外案件数量也不断增多。
为应对这一局面，我国立法机关开始重视涉外民事法律适用问题。
1986年通过的《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）设专章即“第八章涉外民事关系的法律适用”对涉外民事法律关系法律适用问题进行规定。
2010年我国在民法通则颁布近25年后专门制定并通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）。
二者相较，《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》第八章的发展主要体现在以下几方面。
一、立法体例上实现了从专章规定到专门立法的实质性突破
这一点是《涉外民事法律适用法》对《民法通则》第八章最直观同时也是最重要的发展。
1986年《民法通则》“第八章涉外民事关系的法律适用”，从第一百四十二条至第一百五十条共计九个条文，内容较为简略，仅对适用范围、公共利益保留等原则性问题及婚姻、继承、抚养和合同等常见案件法律适用作出规定。
这在当时的历史条件下，是可以理解的。
一方面，毕竟1986年还处于改革开发帷幕初启阶段，涉外民事关系数量和复杂程度都有限；另一方面，从立法技术角度来看，1986年也处于法制建设重新起步的初期，国内的民事诉讼法尚且没有成形，更遑论涉外民事关系法律适用的立法。
甚至可以说在当时的社会背景下能在《民法通则》设专章用九个条文作出基本规定已属不易，不该苛求。
自1986年《民法通则》颁行之后的二十多年，时过境迁，就民事关系法律适用立法而言有三个因素发生了根本性的变化。
一是改革开放推进的力度和速度都前所未有，国内市场经济的发展与国际市场的开拓都取得巨大成就。
在这样的背景下，我国公民与国外公民的婚姻、收养、继承等人身及财产关系，以及货物服务贸易、技术进出口、外资引进及海外投资等经济活动急速膨胀，而且这样的趋势必将持续下去。
由此引起的民事纠纷解决所需要首先明确的如何适用法律的问题，《民法通则》第八章九个条文显然已经远远不够用了。
二是我国的国际私法学科日渐复兴，通过国内相关学者的努力以及与国外相关法学领域的交流学习，对我国涉外民事关系法律适用相关问题的研究已经达到了相当的深度和广度，多位学者提供了质量颇高的草稿，为《涉外民事关系法律适用法》的制定提供了丰富的理论基础和智力支持。
三是社会主义法律体系的建设要求，为涉外民事法律适用法的制定提供了直接的动力和明确的需求。
1997年9月，党的十五大明确提出，到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的立法工作目标。
之后我国民事立法不断加速，合同法、物权法、侵权责任法等民事领域重要法律陆续出台，其中对涉外关系问题有相关规定。
加之前述两大经济、立法技术背景的合力因素，于2010年正式通过《涉外民事关系法律适用法》。
二、对涉外民事关系法律适用的范围和法律依据作出更明确可行的规定
对涉外民事关系法律适用的范围和法律依据问题，《民法通则》第八章第一百四十二条规定，涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。
然而《民法通则》第八章全部也才九个条文，即使加上最高人民法院司法解释，也远远不足以解决这一问题。
有鉴于此，《涉外民事关系法律适用法》第二条规定：
“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
”这样的规定，明确了一般情况下应依照《涉外民事关系法律适用法》确定涉外民事关系的法律适用问题，同时还提供两个“备选”方案：
一是其他法律的特别规定，将一般法与特别法结合并相协调；二是如果一般法和特别法均无规定，还可以适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
这样的规定，比起《民法通则》第一百四十二条的自我封闭、自我设限式的规定而言，显然更明确也更可行，防止某些特殊的涉外民事关系法律适用问题陷入无法可依的尴尬境地。
三、明确了多法域国家内如何具体确定应适用的外国法问题
法域是指具有独特法律制度的地区。
法域和国家并非一一对应的关系，即并非一个国家就必然是同一法域。
由于历史或现实的种种原因，一个主权国家内部并不必然适用同样的法律，而可能存在各自独立的法律制度。
比如我国就存在大陆、香港、澳门和台湾四个法域，它们都属于中华人民共和国主权范围，但彼此适用的法律并不相同。
其他国家尤其是联邦制国家，这一现象更是普遍。
例如美国由五十个州组成，各自都拥有较为独立的法域，同时又统属于美利坚合众国。
这就在涉外民事关系法律适用过程中提出一个很现实的问题，即当已经确定应当适用某一外国的法律，而从该国内部看又存在不同的法域，那么究竟应当具体适用哪一法域的法律？
对这一问题，《民法通则》第八章并未涉及。
《涉外民事关系法律适用法》第六条规定：
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
根据这一规定，要解决上述关于一国多法域的法律适用问题，只需要在首先确定应适用该国法律的基础上，再确定具体案件中的法律关系某一要素与该国内部哪一法域联系更密切并据此适用即可。
四、明确了诉讼时效、涉外民事关系定性、是否适用外国法律适用法及外国法如何查明的问题
（一）诉讼时效是当事人依法应当提起诉讼寻求司法救济的限制期间，如果过了诉讼时效就意味着不能再获得国家司法强制保护，同时也意味着对方获得了时效免责的权利。
因此诉讼时效关系到当事各方的切身利益。
在国内民事关系中，同样的法律关系基本适用同样的诉讼时效规定，因而这一问题并不突出。
但在涉外民事关系领域，由于民事关系主体来自不同国家，而各个国家对不同民事关系的诉讼时效规定也不一致，或者同一个国家内部不同法域对同样的民事关系也有不同的诉讼时效规定。
因此，如何确定诉讼时效的问题，必然成为涉外民事关系法律适用过程中的争议焦点之一。
《民法通则》第八章对此并未规定。
《涉外民事关系法律适用法》第七条规定：
“诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律”。
这样就把诉讼时效问题与法律适用问题一并解决了，即适用哪一国家或哪一国家内部哪一法域的法律，诉讼时效问题也适用同样的法律判断，有效避免了关于诉讼时效问题的争议。
（二）涉外民事关系的定性，是涉外民事关系法律适用的前置问题。
只有首先解决了某一民事关系是否属于涉外民事关系以及属于涉外民事关系中哪一类更为具体的民事关系，才能决定是否启动涉外民事关系法律适用程序。
《民法通则》第八章对这一基本问题未作出规定。
《涉外民事关系法律适用法》第八条规定：
“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
”这一规定避免了因涉外民事关系主体各方力图选择适用对自己有利的国内法或外国法而对涉外民事关系定性无休止的争议，把判断权赋予受理案件的法院根据法院所在地法律判断。
（三）适用外国法时是否适用该国的法律适用法，关系到适用外国法的确定性问题，即是否会陷入“二次反射”甚至“多次反射”的循环适用法律问题。
《民法通则》第八章对此并未规定。
《涉外民事关系法律适用法》第九条规定：
“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。
这一规定明确了涉外民事关系适用的法律，仅是相关国家的实体法，而不能因为也适用该国法律适用法导致据此又要适用第三国的法律，甚至又因适用该第三国的法律适用法而导致应该适用第四国的法律……而每个外国法的查明及转适用是需要耗费大量时间、财力物力成本的。
《涉外民事关系法律适用法》这一规定大大提高了适用外国法律的确定性，简化了相关程序，为当事人节约了大量的诉讼成本。
（四）外国法的查明，是涉外民事关系法律适用的重要问题。
尤其在我国与外国人员来往数量、范围不断扩大的背景下，一些原本往来较少的国家的法律我国法院、仲裁机构或行政机关并不熟悉，加上一国的法律难免会不断修改，又加大了外国法查明的难度。
而如果不能查明外国法，则外国法的适用就无从谈起。
《民法通则》第八章对这一问题并未规定，仅由最高人民法院的司法解释作了相应规定，效力层级较低。
《涉外民事关系法律适用法》第十条规定：
“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
”这一规定首先是把查明外国法的义务赋予司法或行政机关，这也是其作为公权力机关比起当事人而言，具有更多资源和更强能力可以查明外国法的必然要求。
其次在当事人选择适用外国法的情形下，应由当事人负责查明外国法。
因为既然当事人已经明确选择适用某一外国的某一法律，意味着其了解并掌握该国相关法律，由其提供是合理可行的，也有助于节约司法资源。
但这种情形下需要注意，即使当事人自行提供相关外国法，法院、仲裁机构或行政机关也应当进行必要的审查核实。
最后，如果法院、仲裁机构和行政机关确实无法查明相关外国法，当事人也不能提供，穷尽其他途径也无法查明，则适用我国法律审理。
这一类似于兜底条款的规定，为外国法无法查明的情形下如何适用法律提供了救济途径，保证诉诸法院的涉外民事关系纠纷的解决都有法可依。
五、对涉外民事主体的行为能力、权利能力作了更为详实的规定
《民法通则》第八章对民事主体权利能力、行为能力等的规定，仅有第一百四十三条规定：
“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。
”这显然不能满足解决民事主体行为能力、权利能力问题的需要。
针对这一现实困境，《涉外民事关系法律适用法》“第二章民事主体”以十个条文进行了详细规定，不仅规定了自然人的权利能力和行为能力，而且以第十一条至第二十条规定了法人的权利能力和行为能力，还涉及相关主体的涉外代理、信托等如何适用相关法律的内容。
主要内容为：
自然人的民事权利能力、民事行为能力、人格权的内容、宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人（权利人）经常居所地法律；自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。
法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律；法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律；当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
当事人可以协议选择信托适用的法律；当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。
自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
六、丰富了涉外婚姻家庭法律适用问题的规定
涉外婚姻家庭法律适用在《民法通则》第八章仅有两个条文对结婚、离婚和扶养作了规定，即第一百四十七条“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”和第一百四十八条：
“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。
《涉外民事关系法律适用法》在此基础上扩展至十个条文，不仅规定了涉外结婚、离婚和扶养的法律适用，还以第二十一条至第三十条规定了夫妻人身关系、财产关系，父母子女人身关系、财产关系以及收养、监护关系的涉外法律适用问题。
主要内容是：
结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。
夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。
当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。
父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。
协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。
当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。
诉讼离婚，适用法院地法律。
收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。
收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。
收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。
扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。
监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。
七、对遗嘱继承作了规定
对于涉外继承问题，《民法通则》第八章仅以一条对法定继承的情形作了规定，即第一百四十九条：
“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”
《涉外民事关系法律适用法》在此基础上扩充至五条，除法定继承外，以第三十一条至第三十五条对遗嘱继承、遗产管理、无人继承的遗产如何处置等也作了明确规定。
主要内容是：
法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。
遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。
遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。
遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。
无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。
八、对动产、有价证券、权利质权等物权相关问题作了明确规定
对于涉外物权问题，《民法通则》第八章仅以一条对不动产所有权作了规定，即第一百四十四条：
“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。
”
《涉外民事关系法律适用法》在此基础上扩充至五条，除不动产所有权外，以第三十六条至第四十条对动产、有价证券、权利质权设立等也作了明确规定。
主要内容是：
不动产物权，适用不动产所在地法律。
当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。
当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
权利质权，适用质权设立地法律。
九、对消费合同、劳动合同、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等产生的债权问题作了明确规定
对于涉外债权问题，《民法通则》第八章以两个条文对合同之债和侵权之债作了规定，即第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”和第一百四十六条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。
中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
”
《涉外民事关系法律适用法》在此基础上扩充至七条，除合同之债和侵权之债外，以第四十一条至第四十七条对消费合同、劳动合同、产品责任、网络侵权、不当得利和无因管理等产生的涉外债权问题也作了明确规定。
主要内容是：
当事人可以协议选择合同适用的法律。
当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。
劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。
产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。
不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。
当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
十、弥补了涉外知识产权法律适用问题的空白
对于涉外知识产权问题，《民法通则》第八章并未作出任何规定。
我国重要依据知识产权保护的相关国际条约及国内知识产权法部分相关内容解决涉外知识产权民事关系法律适用问题。
但随着全球经济由工业经济时代进入知识经济、信息经济时代，我国知识产权进出口业务日益增长，实现知识产权国内国际两种保护，促进创新创业，必然要求将涉外知识产权法律适用问题纳入《涉外民事关系法律适用》专门规定范围。
据此，《涉外民事关系法律适用法》“第七章知识产权”以第四十八条至第五十条三个条文作了规定，主要内容是：
知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。
当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。
当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。
知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
综上所述，《涉外民事关系法律适用法》不仅内容上从《民法通则》第八章的九个条文扩充到五十二个条文，而且就涉外民事关系的法律适用独立立法，表明这一问题的解决有了专门的法律依据，可与国际私法领域接轨，在国际私法领域引起高度重视。
《涉外民事关系法律适用法》也必将为我国涉外民事关系的调整、规范和保护提供更直接、更有力的支持！
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