二改修法宪与立独法司.docx

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二改修法宪与立独法司

二改修法宪与立独法司

司法独立与宪法修改二当然，宪法规定国家审判机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，总体上确实体现了人民法院相对于人大的从属地位，这是我国国家机构实行民主集中制原则的必然要求。

但是，在立宪原理上，民主集中制的实质是强调国家最高权力的统一性、一切权力来源的合法性和行使的正当性，而并不否认国家职能的合理分工。

按照宪法规定，审判职能由人民法院行使，人大自己并不能亲自审理民事、刑事与行政案件。

因此，人民法院在地位上从属于人大，并不意味着它们是一种领导与被领导的关系，而只是表明二者地位的不平等性。

即人民代表大会代表人民掌握一切国家权力，在国家政权体系中处于原生的最高地位，各级法院都从人民代表大会这一母体中产生，对它负责，受它监督;各级法院均不能反向制约人大，对人大的立法进行司法审查。

由于司法独立寻求的是司法活动在既定程序中的不受干涉性，并不以对议会立法实施司法审查为己任，（注：

对议会立法实施司法审查只是司法独立的一种模式，采用议会优越司法独立模式的国家，并不准许普通法院审查议会的立法。

）因此，在人民法院与人大这种上位与下位的非平等关系下，并非不能实现司法的独立。

实际上，五四宪法在民主集中制原则下对司法独立的肯认，本身已说明了这一点。

（二）法院制度问题根据宪法第95条和第112条规定，省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区等设立人民代表大会和人民政府。

宪法第124条规定，国家设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。

第101条第2款规定，县级以上的地方各级人大选举并且有权罢免本级法院院长和检察院检察长。

第104条规定县级以上的地方各级人大常委会监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作。

第128条规定，最高人民法院对全国人大和全国人大常委会负责，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。

上述宪法规定形成了我国地方各级人民法院按行政区划设置，并由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督的现行法院制度。

同时，在现行体制下，地方各级法院的法官归同级地方党委挑选和管理，审判员由同级人大常委会任免;地方各级法院的经费按照分级负担、分灶吃饭的政策，由同级地方财政拨付。

由于地方各级法院的人、财、物均掌握在地方党委、人大与政府手中，实际上形成了地方各级法院依附于地方的局面，这是我国地方保护主义盛行的制度根源。

为此，许多人主张改革现行地方各级法院按行政区划设置的制度，而在全国设立若干司法区，按司法区设置高级法院、中级法院与基层法院，地方三级法院均由全国人大或者全国人大常委会产生;也有不少人主张地方各级法院保持现有按行政区域设置的分布格局，但高级法院由全国人大或其常委会产生，中级法院与基层法院均由省级人大或其常委会产生;还有人主张保留现行法院制度，设立跨行政区域的最高法院、高级法院分院或者巡回法院、巡回法院审理跨区域的案件，以解决地方保护主义的问题，等等。

我们认为，上述第三种方案是不具有可行性的。

因为，最高法院与高级法院分院或巡回法院并不是一个具有独立审级的法院，设立后将提高现有一审案件的审级，跨省级区域的案件都将成为一审终审。

而由上级法院派出巡回法官和下级法院法官共同组成巡回法庭更是一种学究味的设想，因为它根本无法应对中国社会强大的同化能力;同时，这种方案若不配之以专门的行政法院系统，也未根本解决行政诉讼的出路问题。

因此，改革现行的法院制度，应以前两种方案为基础进行构建，始能彻底解决从制度上保证司法独立的问题。

但是，前两种基础方案都涉及到地方各级法院与地方各级人大的关系问题，也就是说，从根本上改造现有制度，对地方各级法院的设置或产生作全新的调整，是否为人民代表大会制度本身所排斥呢?

从我国地方各级人民代表大会的性质与宪法的有关原则规定来看，不但不为人民代表大会制度所排斥，反而是人民代表大会制度和宪法本身内在一致的要求。

其理由如下：

第一，我国地方各级人民代表大会是我国地方各区域人民实现当家作主的地方国家权力机关，也是实行地方自治的地方政权机关，（注：

我国宪法没有明文规定一般行政区域实行地方自治，而只规定了民族区域自治和必要时得设立特别行政区，现今学界也少有人指明一般行政区域的地方自治性质，但从宪法划分行政区域、建立地方政权的目的及其职权范围来看，我国地方各级人民代表大会具有自治的性质却是不可否认的。

对此，我国宪法学家许崇德教授就认为，我国的地方制度，由于行政领导人由各级地方国家权力机关选举产生，非由中央委任;又由于地方国家机关享有较充分的决定和管理地方性事务的权力，所以实质上也是一种地方自治制。

许崇德：

《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1996年版，第244页。

我国已故著名法学家张友渔先生也认为，中国的地方分权既包括中央与一般地方行政区域的分权，又包括中央与民族区域自治地方的分权在中国基本上是这两种地方分权的并存，构成了中国地方分权的特点。

张友渔：

《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第543页。

而所谓地方分权，也就是地方在一定权限范围内实行自治。

在这一问题上，我们不能以我国国家机构实行民主集中制原则而否定地方自治。

对此，列宁曾指出，民主集中制不仅不排斥地方自治和具有特殊的经济和生活条件、特殊的民族成分等等的区域自治，相反地，它必须要求地方自治，也要求区域自治。

《列宁全集》，人民出版社1990年版，第24卷，第149页。

）它只适宜产生地方人民政府作为自己的执行机关，而不应当产生和控制国家司法机关。

宪法第3条第3款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

这一条款是对中央与地方分权的基本原则的规定。

（注：

张友渔：

《宪政论丛》（下），群众出版社1986年版，第544页。

）然而，在我国单一制的国家结构形式下，中央与地方的分权，只能是在经济、社会、文化事务等方面，而不能是在司法事务方面。

因为只有在经济、社会、文化事务等方面，才谈得上充分发挥地方的主动性、积极性。

司法是人民法院适用法律审理刑事、民事、行政案件的活动，人民法院必须严格适用法律，维护社会主义法制的统一和尊严（宪法第5条第2款），其间没有任何充分发挥地方的主动性、积极性或实行自治的余地。

我国宪法关于民族自治地方自治机关范围的规定其实已经表明了这一点。

宪法第112条规定，民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。

这里明确将人民法院与检察院排除在自治机关的范围之外。

而我国民族自治地方的人民代表大会，在自治权利上尚大于一般行政区域的人民代表大会。

既然地方各级人民法院不属于地方自治机关的范畴，而肩负着维护社会主义法制的统一和尊严的重任，则高级法院、中级法院与基层法院不由县级以上的地方各级人民代表大会产生，既与地方国家权力机关的自治性质相吻合，也与宪法第5条的原则规定相一致。

（注：

现在看来，制宪者在设计地方各级法院由地方各级人大产生的现行法院制度时是存在理论疏忽和欠缺逻辑推敲的。

不过，在当时高度集中的政治体制和大一统的计划经济条件下，国家法制和市场统一的问题在那时的现实中又并不突出或并不存在，以致这种纯理论的问题又完全可以被忽视。

）第二，宪法第3条第3款对人民代表大会制下组织其他国家机构的原则规定是：

国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

这里并未将审判机关限定为必须由本级人民代表大会产生。

宪法第128条规定，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。

地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。

该条也未限定地方各级人民法院对本级国家权力机关负责，而是对产生它的国家权力机关负责。

因此，改革现行法院制度并不会涉及到对人民代表大会制度根本原则的修改。

此外，地方各级法院由省级人大或全国人大产生也是司法机关根据自身性质在纵向上的适度集中，实际上亦符合宪法第3条规定的国家机构的民主集中制原则。

四、宪法修改的方案设计探讨了在中国确立司法独立的有关基本理论问题，下面我们就对确立和保障司法独立涉及的具体宪法修改发表一孔之见。

（一）原则确立问题在我国宪法上完全确立司法独立的原则，具体涉及到以下条款的修改：

1.第126条：

人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

上已论及，该规定未排除人大与政党的干涉，不是司法独立原则的完整体现，在现实中也引发了一些实际问题，因而应当修改，以在根本上推动宪法确立的建设社会主义法治国家的进程。

同时，修改此规定，完全确立司法独立原则也具有国际义务上的必要性。

1998年10月，我国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》。

该公约第14条中规定人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。

也就是要求公约义务国的司法应具有独立性。

我国政府既然已经签署了该公约，提交全国人大常委会批准就只是一个时间问题，而该项内容不适宜作出保留，因此现在于宪法中完全确立司法独立的原则也是适应批准该公约的客观需要。

2.第135条：

人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

前已论及，该规定与司法独立原则是明显相悖的。

而且，规定人民法院与人民检察院、公安机关互相配合办理刑事案件，还具有浓厚的联合专政的色彩，这有损我国政府尊重和保障人权的国际和国内形象。

再者，在宪法中对刑事案件的审理原则作一特殊规定的必要性也不大，该原则中的合理内容应以刑事诉讼法规定为宜。

因此，我们建议删除此规定，填补上保障司法独立的必需条款。

这里我们仅讨论如何修改现行宪法第126条，以完全确立司法独立原则的问题。

对于此项条文的修改，有以下几种可供选择的方案：

方案一：

人民法院独立进行审判，只服从法律。

方案二：

人民法院独立行使审判权，只服从宪法和法律。

方案三：

人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受任何干涉。

方案一是恢复原五四宪法的规定，方案二用独立行使审判权的表述代替了方案一的独立进行审判，同时增加了服从宪法的规定，表述更为确切和完整，是确立司法独立原则的较为理想的方案。

方案三相对而言在文字上变化小一些，只是将现行条文中的不受行政机关、社会团体和个人的干涉修改为不受任何干涉;同时保留依照法律规定的现行表述，既可表明法院依法审判的义务，又蕴涵着法院管辖权的有限性，可以消除人们对法院独立以后可能会妄自尊大以及介入宪法问题或政治问题的担心，不失为一种比较现实的方案。

可能有人会认为司法独立的落脚点是法官独立，而且世界上大多数国家的宪法都采用了法官独立审判，只服从法律的类似表述，因此可能主张上述方案中的人民法院代之以法官，才是对司法独立原则的彻底表述。

我们认为，在我国宪法中，以法官独立代替法院独立的原则表述是不可取的。

（1）那些宪法上规定法官独立的国家，在政权组织上都贯彻了三权分立的原则，法院独立已毋需强调;而我国在政权组织上是否弃三权分立而实行民主集中制的，因此在我国必须强调人民法院独立行使审判权这一权力分工原则;

（2）我国的法官队伍在一个较长的时期内还不可能达到法官独立的素质要求，因此不符合现有国情;（3）法院独立是从外部排除干涉，本身不否定法官独立，以后条件成熟时，也完全可以在有关法律中明确宣告;（4）规定法院独立有利于改革现行法院制度。

不过在宪法中应当对法官的地位作出规定，为已经制定的《法官法》补充宪法依据。

为此建议用以下方案在宪法第126条中增加两款规定：

方案一：

法官必须忠于事实和法律，公正审判案件。

法官的职务保障和法律地位由法律规定。

方案二：

法官必须忠实执行宪法和法律，公正审判案件。

（注：

其实，类似法官独立审判，只服从法律这样的宪法规定，与其说是宪法肯定、认可的法官的权利，不如说是宪法要求的法官的义务。

法官独立审判从根本上要靠法官的自我独立意识与公正司法的坚强意志，因为法官在案件审理中事实上总免不了各种外部与内部的干扰。

因此，法官必须忠于事实和法律，公正审判案件或法官必须忠实执行宪法和法律，公正审判案件这样的规定更能准确反映法官独立的本质。

它既明文提出了法官依法独立公正审判的义务，又暗示了任何干涉的非法性。

同时，结合关于法官职务保障的规定，我们在国际上也完全可以自信地回应任何有关我国法官独立性的质问或攻击。

）法官的职务保障和法律地位由法律规定。

值得指出的是，上述方案二中关于法官义务的表述直接来自《中华人民共和国法官法》。

《法官法》第3条规定：

法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。

因此以上修改方案中出现的只服从宪法和法律或必须忠实执行宪法和法律的表述是成熟的，毋需论证。

（二）制度保障问题改革现行法院制度及人、财、物的管理体制是从制度上保障司法独立的关键，这是我国社会各界的共识。

这方面的修改着重牵涉到以下条文：

1.101条第2款：

县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。

选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。

2.第104条：

县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项;监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作;对于第101条第2款，我们建议全部删除;对于第104条，我们建议删除其中的有关人民法院和人民检察院的规定。

关于检察院体制的改革，虽不属本文的论述范围，但其与法院制度中存在的问题是具有共同性的。

完善的制度安排是不可能一蹴而就的，目前关于法院制度改革与检察制度改革的各种方案都不应在宪法中固定下来，而只能采取删的办法来为法院和检察院组织体制改革的启动与逐步开展提供宪法空间。

同时，删除上述规定并不会对我国地方各级法院和检察院现行体制的运行产生冲击或影响。

因为上述条款是对地方各级人大及其常委会权限的规定，而非对人民法院与人民检察院组织体制的规定。

宪法第124条第3款规定，人民法院的组织由法律规定。

第130条第3款规定，人民检察院的组织由法律规定。

这两个条款的规定是现行法院制度与检察院制度按《人民法院组织法》与《人民检察院组织法》继续运行的宪法依据。

当然，这两个条款也是删除上述规定后新体制产生的合宪性依据。

我国宪法中没有涉及人民法院与人民检察院经费保障的规定，宪法有增加保障司法预算经费独立的条款的必要。

（1）现行法院制度与检察院制度的改革是一个需要逐步探索的渐进过程，首先从制度上保障人民法院与人民检察院的经费独立是启动司法体制改革各方面触动最小而又最为必要的措施。

（2）经过改革开放二十多年的发展，由中央财政保证各级人民法院和人民检察院预算经费的经济条件已基本成熟。

即使中央财政单独负担确有困难，目前亦可采取地方上缴，中央统支的方式来变通解决，因而并非没有可行性。

（3）将司法预算独立内容写入宪法，通过宪法予以明确保障对于我国这样一个缺乏司法独立传统的国家来说，无异于一份最为真实的司法独立宣言，可以极大地增强司法机关的自我独立意识与抗拒行政干扰的能力。

（4）在宪法中确立司法预算独立制度，也是一些法治后进国家保障司法独立的共同做法。

（注：

如《菲律宾宪法》第3条规定：

各级法院享有财政自主权。

不得以立法程序减少对各级法院的拨款，使之低于上一年度的款额，此项拨款经批准后应自动、定期拨付。

《俄罗斯联邦宪法》第124条规定：

法院的经费只能来自联邦预算，应能保障按照联邦法律充分而独立地进行审判。

《哈萨克斯坦宪法》第80条规定：

法院的财政拨款和法官的住房保障，由共和国的预算经费解决，并应保障法官能够完全和独立地行使审判职能。

《乌克兰宪法》第130条规定：

为使法院发挥职能和法官的活动，国家保证拨款和各种良好的条件。

在乌克兰国家预算中，单独规定供养法院的支出。

为解决法院内部活动问题，实行法院自治。

《保加利亚宪法》第117条第3款规定：

司法机关有独立的预算。

）最后但并非最不重要的理由是，上面我们建议删除宪法第135条的规定，其空白需要适宜的条款予以填补，以防止后面条文的序目变动，从宪法第三章第七节的体系内容来看，填补经费保障条款无疑是最适宜的。

具体规定，可采行如下（填补）方案：

国家从财政上保证人民法院和人民检察院独立有效地履行职责。

各级人民法院和人民检察院的预算由中央政府统一编制。

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。

县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。

水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。