房地产开发用地.docx

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房地产开发用地

第三讲房地产开发用地

一、房地产开发用地的概念和特征

（一）房地产开发用地的概念

房地产开发用地——是指以进行房地产开发为目的而取得土地使用权的土地。

房地产开发用地是指房地产开发商在房地产开发过程中所需要使用的土地,具体而言,就是对依法取得的国有土地使用权进行投资开发建设基础设施和房屋的国有土地。

其用地可根据**规划可分为住宅用地、商业用地和综合用地。

所以说商业用地只是房地产开发用地性质的一种形式和表现。

只要是国有土地出让如闲置2年,国有土地部门都可无条件收回土地

首先必须是依法取得国有土地使用权的土地，其次，房地产开发用地，是指进行基础设施和房屋建设的用地。

基础建设用地：

一般是指给水、排水、污水处理设施建设用地，供电、通信设施建设用地，煤气、热力设施用地，道路、桥涵、公共交通设施用地，园林绿化、环境卫生建设用地以及消防、路标、路灯等设施建设用地。

房屋建设用地，一般是指住宅建设用地，工业、交通、仓库用房、商业服务用房、文化、体育、娱乐用房、教育、医疗、科研用房以及办公用房等各类房屋建设用地。

（二）房地产开发用地的特征

1、房地产开发用地的主体具有特定性，其必须是依法取得房地产开发资格的专业房地产开发企业。

2、房地产开发用地，一般具有资产增值的功能。

3、房地产开发用地，一般以市场取向为目的。

4、房地产开发用地的用途，一般具有广泛性。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》之规定，国家向房地产开发者提供土地采取土地使用权出让和土地使用权划拨两种方式。

二、土地使用权出让

（一）土地使用权出让的概念和特征

1、土地使用权出让的概念

土地使用权出让——是指国家将国有土地使用权在一定期限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

第一，土地使用权出让是国家将土地使用权出让的行为。

第二，土地使用权出让是有期限的。

第三，土地使用权出让是有偿的，土地使用者必须向国家支付土地使用权出让金。

2、土地使用权出让的特征

第一，土地使用权出让，是以土地所有权与土地使用权分离为基础的。

第二，土地使用权出让，是有年限的。

第三，土地使用权出让，是有偿的。

第四，土地使用者享有权利的效力不及于地下之物。

（二）土地使用权出让的范围、批准权限和宏观调控

1、土地使用权出让的范围

一是土地使用权出让的地域范围；二是土地使用权出让的土地范围；三是土地使用权出让的建设项目范围。

（1）土地使用权出让的地域范围

土地使用权出让的地域范围——是指土地使用权出让在什么空间地域范围内进行。

就一级人民政府所管辖的行政范围而言，既包括城市的空间地域范围，也包括农村的空间地域范围；既包括城市市区的空间地域范围，也包括城市规划区或者城市郊区的空间地域范围。

土地使用权出让是在特定的空间地域范围内进行的。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定，土地使用权出让的特定空间地域范围是城市规划区。

也就是说，土地使用权出让是在城市规划区范围内进行的。

城市规划区——是指城市人民政府编制并经依法批准的城市总体规划所划定的范围，一般包括城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。

（2）土地使用权出让的土地范围

土地使用权出让的土地范围——是指出让土地使用权是在集体所有土地，还是在国有土地范围内进行。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条和第八条规定，土地使用权出让是在城市规划区范围内的国有土地上进行的。

城市规划区范围内的集体所有土地在未经依法征用转为国有土地之前，不得出让。

如果城市规划确定某一建设项目需要占用集体所有土地，而对该建设项目所需占用的集体所有土地政府拟通过出让方式向建设用地者提供土地使用权时，政府必须先依法将该集体所有土地征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可出让。

（3）土地使用权出让的建设项目范围

土地使用权出让的建设项目范围——是指对哪些建设项目用地采取出让方式提供建设用地的土地使用权。

由于目前我国采取土地使用权出让和土地使用权划拨两种方式供应建设用地，所以一般讲，除了依法可以采取划拨方式提供建设项目用地以外，其他建设项目用地，都应当采取出让方式提供建设用地。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定，对国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他建设用地，可以由县级以上人民政府依法批准划拨，也就是说，除这些建设项目以外，其他建设项目如商业、旅游、娱乐、居住、工业等用地，原则上都应当采取出让方式提供建设用地。

商业用地——是指为商业目的而占用的土地，包括商店、商场、市场、购物中心、商业中心、饮食业、服务业等用地；

旅游用地——是指为旅游目的而占用的土地，包括旅游度假村、旅游度假中心、旅游开发区等用地；

娱乐用地——是指为娱乐目的而占用的土地，包括娱乐园、娱乐场、娱乐宫、康乐园、歌舞厅、赛马场等用地；

居住用地——是指住宅建筑及其配套设施用地，包括各种类型的商品房、别墅以及住宅区、居民点用地，

工业用地——是指直接或间接用于工业生产建设的土地，包括各种工厂建筑及其附属设施、生产资料及产品储存场地、防护用地、厂区行政办公用地等。

2、土地使用权出让的批准权限

政府对土地使用权出让的批准权限与土地使用权划拨的批准权限相同，具体批准权限如下：

（1）出让耕地一千亩以上、其他土地二千亩以上的，由国务院批准；

（2）出让耕地一千亩以下，其他土地二千亩以下的，由省、自治区，直辖市人民政府批准；

（3）出让耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民政府批准；

（4）省辖市，自治区州人民政府对出让土地使用权的批准权限，由省，自治区人大常委会决定，直辖市的区和县人民政府对出让土地使用权的批准权限，由直辖市人大常委会决定。

一般按照省、自治区、直辖市人大常委会制定的《土地管理法实施办法》中规定的省辖市、自治区人民政府和直辖市的区、县人民政府对土地使用权划拨的批准权限执行。

3、土地使用权出让的宏观调控

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条规定，国家对土地使用权出让宏观调控的具体措施，包括以下两个方面的内容：

（1）房地产开发用地控制指标

房地产开发用地控制指标——是指省级以上人民政府根据国民经济和社会发展需要以及房地产业发展对土地的需求，在保证土地供需平衡基础上提出的房地产开发用地计划控制指标，一般可分为长期、中短期和年度房地产开发用地计划控制指标。

控制指标包括两个层次：

①、国家级控制指标。

一般由国务院土地管理部门组织编制，报国务院批准后，下达省、自治区、直辖市人民政府执行。

国家级控制指标对省、自治区、直辖市人民政府拟订出让土地使用权用于房地产开发的用地计划指标起指导性控制作用。

②、省级控制指标。

一般由省、自治区、直辖市人民政府土地管理部门组织编制，报省、自治区、直辖市人民政府批准后，下达给市、县级人民政府执行。

省级控制指标应以国家控制指标为编制依据。

市、县人民政府不得突破省、自治区、直辖市人民政府下达的控制指标。

下达控制指标的作用在于防止盲目用地和土地供应总量失控。

（2）年度出让土地使用权总面积方案

年度出让土地使用权总面积方案——是指市、县人民政府根据省、自治区、直辖市人民政府下达的房地产开发用地控制指标，结合当地的房地产开发对土地需求的实际情况，分年度拟订的出让土地使用权总面积方案。

根据目前一些地方的实际做法，出让土地使用权总面积方案，一般应当包括：

出让项目的名称、投资开发建设的规模、投资金额、开发用途；出让地块的幅数（地块数量）；总面积数量以及出让土地的种类，如耕地或非耕地，等等。

年度出让土地使用权总面积方案须报国务院或省级人民政府。

在一般情况下，省、自治区、直辖市人民政府拟订的年度出让土地使用权总面积方案，应当报国务院批准；市、县人民政府拟订的出让土地使用权总面积方案，应当报省、自治区，直辖市人民政府批准。

这主要是为了加强上级人民政府对下级人民政府出让土地使用权的监督管理，严格将出让土地使用权的总面积控制在下达的控制指标之内，实现对房地产开发用地的总量控制和宏观调控。

从《中华人民共和国城市房地产管理法》第十条规定可以看出：

国家对出让土地使用权用于房地产开发的用地实行总量控制和宏观调控，采取了下达控制指标和对出让土地使用权总面积方案进行审批的办法，这具有很强的行政管理特征，这是符合我国国情的。

三、土地使用权出让的方式和程序

土地使用权出让的方式——是指国家将国有土地使用权出让给土地使用者时，所采取的形式和方法。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，我国的国有土地使用权出让的方式有三种，即协议山让、招标出让和拍卖出让。

土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。

商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标的，可以采取双方协议的方式。

采取双方协议方式出让的土地使用权的出让金不得抵于按国家规定所确定的最低价。

这样规定，一方面照顾到我国目前的实际情况，并参考国外的做法，保留了三种出让方式；另一方面则考虑到双方协议方式出让土地使用权，存在随意性大，不利于自由竞争，甚至可能助长不正之风的弊端，法律作了必要的限制：

一是对几类高利润用地进行出让方式的限制；二是对双方协议出让中最低出让金的限制。

（一）协议出让方式和程序

1、协议出让方式的含义

协议出让方式——是指出让方与受让方通过协商谈判的方式达成关于有偿出让国有土地使用权的协议，确定双方权利义务关系。

以协议方式出让土地使用权，最大的优点在于政府在出让行为中具有较强的控制能力，可以根据市场情况及土地用途确定出让金数额、出让年限等事宜，比较灵活，对经济不发达地区及一些难以组织拍卖、招标出让的项目，有较强的适应性。

但协议出让方式没有引入竞争机制，缺乏公开性和平等竞争，人为因素较多，导致目前协议出让的地价实际上不是市场地价，因此，以协议方式出让土地使用权的市场，是一种缺乏竞争的、不发达的、不公正的土地交易市场。

但是，协议出让方式毕竟是一种重要的出让方式，特别在我国社会主义市场经济发展初期是很难取消的，就是在一些市场经济发达的国家和地区（如香港），仍然存在协议的方式。

协议出让方式，主要适用于工业仓储、市政公益事业项目、非盈利项目及政府为调整经济结构、实施产业政策而需要给予优惠、扶持的建设项目。

由于协议出让方式本身存在上述的缺陷，容易造成国有土地资产流失，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条第二、三款规定：

“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式”。

“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”。

2、协议出让程序

协议出让的程序比较简单，一般包括申请、协商、签约、实际履行四个阶段。

（二）招标出让方式和程序

1、招标出让方式的概念

招标出让方式——是指国有土地代表机关发出招标通知或通告，在规定的期限内，由符合规定的单位或个人，以书面投标形式，竟投某块土地的使用权，由招标人根据一定的要求择优确定土地使用权受让人的一种出让方式。

招标方法有两种：

一是采取公开招标，即由招标人通过报刊、广播、电视等媒介发出招标广告；

二是采用邀请招标，即由招标人向符合规定条件的单位发出招标文件，招标内容由招标人确定，邀请招标的标书以招标通知形式出现。

2、招标出让的程序

招标出让的一般程序分为招标、投标、评标定标、签订合同、履行合同等五个步骤。

（1）招标。

招标是由国有土地所在地的管理部门作为招标人发出招标通知或者通告公布订立合同的意思表示。

招标分为公开招标和邀请招标。

公开招标——是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

邀请招标——是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

（2）投标

投标人——是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。

依法招标的项目允许个人参加投标的，投标的个人适用《中华人民共和国招标投标法》有关投标人的规定。

（3）开标、评标、定标

（4）签订合同

（5）履行合同

招标出让与拍卖出让都属于竞争性的出让方式，但两者存在不同之处。

主要的区别是：

第一，通告方式不同。

招标出让采用招标广告或招标通知的方式通告（分别适用于公开招标和邀请招标）；拍卖出让以拍卖公告方式通告。

第二，竞争方式和机会不同。

在招标出让中，投标者相互之间不知道竞争对手所提的条件，且只有一次投标机会，只准报一个价；在拍卖出让中，各竞投者进行公开的竞争，每个竞投者都可提出高于他人的应价。

第三，决定受让的标准和条件不同。

在招标出让中，根据择优原则（不仅仅限于报价）决定受让人；而在拍卖出让中，根据“价高者得”原则决定最高应价者为受让人。

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（三）拍卖出让方式

1、拍卖出让方式的概念

拍卖出让方式——是指国有土地的代表机关——土地管理部门在指定的时间、地点，组织符合条件的土地使用权竞买人到场，在拍卖主持人的主持下，主持拍卖指定地块的土地使用权，由拍卖主持人首先叫出底价，诸多的竟投者轮番报价，公开竞投指定地快的土地使用权，最后由最高报价者取得土地使用权。

2、拍卖出让的程序

（1）发布拍卖公告

拍卖公告是拍卖人将土地使用权拍卖事宜向应买人所作的意思表示。

市、县人民政府土地管理部门在完成土地使用权出让方案拟定和批准手续后，开始实施出让工作，市、县人民政府土地管理部门发布拍卖公告是其中第一个步骤。

拍卖公告的主要内容包括：

①拍卖地块的位置、面积；②拍卖地块的用途；③拍卖地块的出让年限；④拍卖的时间、地点；⑤拍卖的规则；⑥拍卖保证金的金额和支付方式；⑦其他需要公告的内容。

（2）报名竞投

竞投者在公开拍卖日前一定的期限内，持资信、资质证明文件到公告指定的地点报名，交付拍卖保证金，领取有编号的牌子。

竞投者委托他人代为报名、领牌的，应向土地管理部门提交有效委托书。

（3）领取拍卖文件

（4）主持拍卖

土地管理部门在公告的时间、地点，由主持人现场公布拍卖底价，由应买人以举牌报价

（5）签订合同。

在拍卖现场竞投最高报价者当场与土地管理部门签订《国有土地使用权出让合同》，并按拍卖文件的规定交付定金，其竞投保证金可抵充定金。

竞投未得者的竞投保证金，由土地管理部门在拍卖完毕后全部退还。

（6）履行合同。

受让人按照《国有土地使用权出让合同》的规定缴纳出让金，办理土地使用权登记手续，并领取《国有土地使用证》，取得竞投土地的使用权。

拍卖人则向受让人提供出让土地使用权。

（四）土地使用权出让的年限

土地使用权出让年限——是指国家将国有土地使用权出让给土地使用者使用的时间。

根据我国法律规定，土地使用权出让的年限，包含两个层次的内容：

一是国家法律规定的国有土地使用权得以出让的最高年限；

一是出让人与受让人双方在土地使用权出让合同中约定的受让人得以使用土地的具体年限。

1、土地使用权出让的最高年限

土地使用权出让最高年限，是指法律、法规规定土地使用者可以使用国有土地的最多年限。

（1）居住用地七十年；

（2）、工业用地五十年；

（3）、教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；

（4）、商业、旅游、娱乐用地四十年；

（5）、综合或者其他用地五十年。

2、合同约定的出让年限

土地使用权出让和受让双方必须在法律、法规规定的土地使用权出让的最高年限内，约定具体某一幅地的土地使用权出让的年限。

法律、法规规定土地使用权出让最高年限，是约束土地使用权出让方和受让方双方的，双方必须在法定的最高年限内约定土地使用权出让年期。

但并不是说双方必须把法律规定的最高年限当作土地使用权出让的唯一年期，而是允许双方在不违背法律规定的最高年限的前提下，根据具体用地的实际情况加以约定。

同时，法律、法规只规定了土地使用权出让的最高年限，没有规定土地使用权出让的最低年限。

土地使用权出让的实际年限，只能在国家规定的最高年限内，由土地使用权出让方和受让方在出让合同中约定。

3、土地使用权出让年限的计算

国有土地使用权土地出让合同的出让年期，自领取该宗地的《国有土地使用证》之日起计算。

成片开发土地出让合同中的出让年期，自取得该地块《国有土地使用证》之日起计算。

划拨土地使用权补办出让合同中的出让年期，由出让合同双方当事人约定的时间计算。

需要说明的是，合同生效与受让方取得土地使用权是有区别的。

合同一经生效，即对双方产生法律约束力，但只有在双方履行其约定的义务并由受让方交纳了土地使用权出让金，办理了土地登记手续并领取土地使用证后，方实际取得土地使用权。

因此，土地使用权出让年期的计算，不是从合同生效之日，而是从土地使用者领取土地使用证，取得土地使用权时开始计算。

4、土地使用权出让年限界满与续展

土地使用权出让年限届满——是指土地使用权出让合同约定的土地使用期限期满。

土地使用权出让年限届满所引起的法律后果，是土地使用权终止。

土地使用权终止是指因某种原因造成土地使用权的结束或停止。

既然规定了土地使用权出让的年期，就必然会发生土地使用权出让年限届满，土地使用权终止的法律后果。

土地使用权终止意味着土地出让方和受让方之间的权利义务关系的停止。

但要终止就必须有法律规定的能够引起土地使用权终止的客观事实，土地使用权出让年限届满，就是引起土地使用权终止的客观事实。

除此之外，国家依法提前收回土地使用权，以及土地灭失等因素，也会导致土地使用权的终止。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，土地使用权的存续期间为土地使用权设定行为（出让合同）规定的使用年限。

其年限届满而未申请续期或申请未被批准的，土地使用权即告终止。

届时，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。

土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销手续。

因此，土地使用权出让年限届满。

一般是专指土地使用权出让合同规定的年限届满。

关于期限届满的确定时间，有的是出让合同直接、明确约定的某一日子，有的则需要换算，即以取得土地使用权之日为准，向后推算若干年（出让合同约定的使用年限）。

这个时间一般是比较容易确定的。

需要特别说明的是，通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

也就是说，土地使用权的终止时间，仍以出让合同约定的年限为准，并不因为转让行为而延长土地使用年限。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十一条的规定，土地使用权出让年限届满，土地使用者可以申请续期。

需要继续使用土地的，土地使用者应当至迟于届满前一年申请续期，经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。

5、土地使用权的提前收回

一般情况下国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。

但是，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

提前收回土地使用权实际是国家的征用行为，是国家以强制方式取得土地使用权的一种方法。

（五）、土地使用权出让合同

1、土地使用权出让合同的概念及特征

土地使用权出让合同——是指市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者签订的关于将城市国有土地使用权转移给土地使用人使用时双方确定的权利、义务关系的合同。

土地使用权出让合同具有以下几个方面的特征：

①土地使用权出让合同是当事人之间设立、变更土地使用权法律关系的协议。

②土地使用权出让合同中的出让方是特定的，必须是市、县人民政府土地管理部门。

③土地使用权出让合同中的受让方，一般为境内外公司、其他组织和个人等，但成片出让合同必须为中国注册的投资开发企业。

④不同的土地使用权出让合同，有不同的合同生效条件。

⑤土地使用权出让合同是订立转让合同的前提条件，并对转让合同有重大制约作用。

2、土地使用权出让合同的形式

土地使用权出让合同的形式——是指出让方与受让方用以设立、变更土地使用权利、义务关系的方式。

根据国家土地管理局和国家工商行政管理局联合发布的土地使用权出让合同示范文本，土地使用权出让合同可分为三种类型：

①宗地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，出让某一宗地的国有土地使用权，与土地使用者签订的有关双方权利义务的合同。

②成片开发土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》的规定，将国有土地使用权出让给外商，与外商签订的投资从事开发经营成片土地的权利义务的合同。

③划拨土地使用权补办出让合同，是指划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权因转让、出租、抵押，而需依照《城镇同有土地使用权出止和转让暂行条例》的规定，市、县人民政府与土地使用者补签的土地使用权出让合同。

3、各类出让合同的区别

4、土地使用权出让合同的主要内容

5、合同的履行

6、合同的变更

土地使用权出让合同的变更，是指在《国有土地使用权出让合同》签订、生效后，合同当事人一方或者双方，由于某种原因，要求改变合同的部分条款内容，从而引起双方当事人权利、义务关系的调整和变化。

在土地使用权出让合同变更中，比较多的集中在土地使用者提出改变土地用途，因此，《中华人民共和国城市房地产管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地使用者需要改变土地使用权出让合同中约定的用地用途的情况，做出了相应的规定，规定变更土地用途的批准程序和处理方法。

表现在：

（1）土地使用者向出让土地所在地的市、县人民政府土地管理部门、城市规划部门提出改变出让土地用途的申请，并说明理由和设想。

（2）市、县人民政府土地管理部门、城市规划部门经过审查，决定同意或不同意其改变出让土地用途的申请。

（3）如果市、县人民政府土地管理部门、城市规划部门认为改变出让土地用途不影响有关城市土地利用的规划和计划的落实，同意其申请的，由出让人和受让人签订土地使用权出让合同变更协议，或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。

（4）办理土地使用权变更登记。

7、土地使用权出让合同的解除

土地使用权出让合同的解除——是指出让合同当事人双方权利、义务关系予以解除。

一般说来，土地使用权出让合同的解除主要有以下几种情况：

⑴土地使用者不按出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同。

⑵土地管理部门未按照出让合同约定提供出让土地的，土地使用者有权解除合同。

⑶土地使用者不按法律、法规的规定和出让合同的约定，开发、利用和经营土地使用权的，土地管理部门根据情节给以处罚，直到收回土地使用权。

（六）、出让土地使用权的终止

土地使用权终止——是指因法律规定的原因致使受让人丧失已获得的土地使用权。

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定了导致受让人土地使用权终止的四种原因：

1、使用年限届满

2、根据社会公共利益的需要而提前收回

3、因逾期开发而被无偿收回

4、土地灭失。

四、土地使用权划拨

（一）、土地使用权划拨的概念

土地使用权划拨——是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为