合同法制度实务问题解析.docx

合同法制度实务问题解析.docx

《合同法制度实务问题解析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法制度实务问题解析.docx（29页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

合同法制度实务问题解析

合同法制度实务问题解析（之一）

□特约法治评论员师安宁

来源:

人民法院报2012年8月25日第七版现场

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-08/25/content_49839.htm

合同法解释的溯及力

合同法制度是民商法领域极其重要的基础性法律渊源，如何正确适用合同法并以此来规制民商事行为一直是司法实践的重中之重。

应该说，目前针对合同法而发布的各类系统性司法解释标志着最高法院在该司法实践领域取得了丰硕的成果，体现了最高法院乃至各级人民法院的集体司法智慧。

除涉外民商事合同领域外，这些成果包括：

1999年12月29日起施行的关于适用合同法的《解释

（一）》；2003年６月１日起施行的关于审理商品房买卖合同的《解释》；2005年1月1日起施行的关于审理建设工程施工合同的《解释》和关于审理技术合同的《解释》；2009年5月13日起施行的关于适用合同法的《解释

（二）》；2009年9月1日起施行的关于审理城镇房屋租赁合同的《解释》以及最近发布的于2012年7月1日起施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等七部系统性司法解释。

此外，最高法院还于2009年7月7日发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中的有关政策精神应当体现在民商事合同纠纷的审理中。

上述各类司法解释出台后，存在着是否具有溯及力的适用效力问题及各部合同法解释之间的衔接适用问题。

第一，合同法司法解释的实体约束力应溯及至合同法生效之日。

各项合同法司法解释发布时均被公告了明确的“施行日期”。

应当注意的是，这里的“施行日期”只是该司法解释公告文件中确定的各级法院有权在审判实践中开始援引并据以行使裁判权的日期，该司法解释的实体约束力却要溯及至合同法的生效之日，即1999年10月1日。

除非相关司法解释本身单独对其适用效力作出特别规定外，合同法的有关司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日。

正因如此，各类合同法解释均明确规定了诸如“本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释”或“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释”等之类的适用规则。

第二，不得援引新的司法解释而对具有既判力的终审裁判重新作出否决性或更迭性评价。

除合同法《解释一》之外，几乎所有的涉及合同法的系统性解释均明确载明诸如“本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”的规定。

这表明，司法裁判的既判力优先于司法解释（包括司法政策）的溯及力。

作出此类规定的必要性在于，如果已经终审的生效裁判可以被新的司法解释或司法政策文件否决或变更的话，则意味着“终审”制度将可能被任何新发布的司法解释所架空，终审裁判的法律文书效力也将变成根本没有既判力和稳定性的一纸空文。

因此，必须正确地认识到，司法解释的“施行日期”之意义在于，法院只能在未终结的审理活动中才有权援引该司法解释作为裁判的依据，这与司法解释的实体约束力应当溯及至合同法生效之日的规则并不矛盾。

合同法制度实务问题解析（之二）

□特约法治评论员师安宁

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-09/03/content_50354.htm

合同法解释的冲突解决机制

新旧司法解释之间存在直接“抵触”的情况较少，但“不一致”的情形却大量存在，这种“不一致”多数情形下是新的司法解释对此前司法解释进行更进一步的完善或者设置了新的特别规定。

第一，冲突解决的基本原则是“新法优于旧法”。

由于司法解释没有被立法法纳入调整范畴，但鉴于合同法司法解释本身是对合同法实体效力的“解释”，故新旧司法解释的冲突解决机制当然可以适用立法法关于法律冲突的解决规则。

根据立法法的规定，同一机关制定的法律文件，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

这就意味着，针对合同法的司法解释一旦出现新旧法的抵触或不一致时，应当适用“新法优于旧法”的原则来进行效力排序。

而且，有的司法解释本身即明确规定了后法的优先适用效力。

诸如关于买卖合同的《解释》即规定“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用”；建设工程施工合同《解释》规定“本解释施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。

第二，冲突解决的特殊原则是“特别法优于一般法”。

对合同法“一般性”与“特别性”的解释主要体现在针对合同法“总则”和“分则”而产生的解释效力方面。

合同法《解释一》和《解释二》是针对合同法“总则”的产物，故该两项解释即为“一般法”。

其他诸如针对建设工程合同、技术合同、商品房买卖合同、租赁合同、买卖合同等所作出的“解释”即是“特别法”。

因此，在审理合同法分则中之此类有名合同时，其专门性的司法解释效力优于对总则的解释效力；而且，特别法规定与新法之间存在冲突的，一般应以特别法为准。

关于商品房买卖合同的《解释》更为特殊，因为针对买卖合同作出的《解释》本身是合同法《解释一》和《解释二》的特别法，而商品房买卖合同《解释》又是买卖合同《解释》的特别法。

因此，在审理商品房买卖合同时，应当优先适用更“微观”层级的“解释”，即不得用合同法总则或基于总则的司法解释来否认特别法规定。

同时，由于各个司法解释的发布机关均为最高人民法院，故各司法解释之间的效力层级本身是平等的，不存在产生“上位法”与“下位法”冲突的空间。

因此，只需适用“特别法优于一般法”的原则即可。

总则与分则的不同“解释”导致“不一致”的情形是明显存在的。

例如，合同法《解释二》规定了合同法司法解释的适用规则是，合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释。

其中，“尚未终审”即包括一审和二审，这与大多数司法解释的适用规则相同。

但在建设工程施工合同《解释》中却规定，本解释“施行后受理的第一审案件适用本解释”，从而排除了在建设工程施工合同纠纷的二审程序中适用该司法解释的空间。

合同法制度实务问题解析（之三）

□特约法治评论员师安宁

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-09/15/content_50934.htm

合同法律关系成立的“三要素”

研究合同的成立制度对解决合同纠纷而言十分重要，因为判断当事人之间是否成立或存在合同法律关系是界别纠纷各方责任的基础性法律事实。

笔者认为，判断一项合同法律关系是否成立的根本性要素有三项：

即主体适格、标的特定、价款明确。

因此，成立一项合同法律关系并不需要具备合同法第十二条所要求的全部合同一般条款。

也就是说，除上述三项要素外，合同是否具备质量条款或履行期限、地点和方式及违约责任等条款均不是合同法律关系成立的必备要素。

对于合同欠缺的其他一般条款，当事人可以通过另行达成协议解决，或者在达不成协议的情形下，由人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

目前，最高法院针对合同法作出了大量的体系性司法解释，这些司法实践与理论成果体现了我国司法实务界对相关合同法制度的一个渐进的认知进程。

诸如，对合同成立“三要素”内涵的认知即体现了这一特质。

传统的合同法理论认为“主体适格”包括两项内容，一是合同主体本身必须是合法存续并且具有相应的权利能力和行为能力；二是要求该合同主体对有关标的物必须具有完整、充分的所有权或处分权，否则就不能视为主体适格且合同法律关系将会被确认为无效。

但根据2012年7月1日施行的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人在缔约时是否对标的物具有所有权或处分权与合同的效力确定之间并无必然的制约关系。

也即，无权处分行为也可以构成有效合同。

因此，主体是否“适格”在合同的订立效力方面已经不再是一个障碍性因素。

无处分权的瑕疵主要体现在履行效力方面所产生的客观不能或主观不能状态，此时该无权处分主体将要承担的是履行不能的违约责任。

关于标的物的特定化问题应当给予新的认知，可以将“数量”因素归结为标的物特定化的内容。

诸如合同法《解释二》规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

该规定对合同的成立认定标准中缺乏“价款”或“报酬”要素，但将标的和数量两项因素并列。

笔者认为，从整体认知的角度来讲，“标的”和“数量”其实应当是“标的物”的构成要素。

价款的明确化问题也要给予新的认知。

笔者认为，应当将价款的计算方式作为价款明确化的一种情形，也即只要价款或报酬是可计算的，则无论合同内容是否有具体的金额都不能成为影响合同成立的障碍性因素。

之所以要强调合同成立制度的重要性，与合同法本身的规定直接相关。

该法规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。

当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

因此，正确认知合同成立的判别因素具有十分重要的司法实践意义。

合同法制度实务问题解析（之四）

□特约法治评论员师安宁

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-09/22/content_51322.htm

合同法律关系成立的证明规则

司法实践中，一方主张合同关系成立或存续而另一方进行抗辩，必须正确运用证明规则来解决此类纠纷。

该类证明规则一般体现在两个方面：

一方面，如存在形式明确的“合同文本”时，则其系确认合同法律关系成立或存续的最直接的证据。

其中还应包括虽然没有形式上的合同文本但各方当事人均予认诺或者持有抗辩意见的一方在嗣后的诉讼程序中放弃抗辩而构成“自认”的情形。

另一方面，根据当事人之间存在“履行行为”来证实合同法律关系的成立是另一项重要的补充证明规则。

诸如合同法《解释二》就规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

2012年7月1日施行的关于买卖合同的《解释》中更加明确地列举出了成立或存在合同法律关系的证明规则：

当不存在书面合同时，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

很显然，该司法解释虽未明确规定在此情形下应当直接认定存在合同法律关系，但这里的“潜台词”是如果存在此类履行证据的，则应当认定成立或存在合同法律关系，有相反证据予以排除的除外。

此外，对于凭借债权文书来主张合同法律关系成立或存续的，诸如以对账确认函、债权确认书等函件、凭证为据，均可作为法院认定当事人之间存在合同法律关系的证明规则。

但对于无记名式的债权文书，债务人享有以相反证据予以推翻的权利。

因为其中可能涉及到不正当的债权转让或权利主张方非法持有债权文书的情形，故应当允许债务人享有抗辩权。

实务中，商品房买卖合同法律关系的成立认定是一个较为特殊的情形。

根据有关解释，商品房的销售广告和宣传资料中，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

也就是说，商品房销售广告在特定条件下可以被视为销售合同的内容，而无需从形式要件上要求将这些内容被订入商品房买卖合同中。

但司法实践中的难点是，开发商往往以该广告中没有其签字或盖章而否认其广告行为。

这就需要法官根据日常生活经验规则及优势证据规则来采信此类证据。

同时，当商品房买卖以认购、订购、预订等“预约”形式的协议订立时，如果其具备了主体适格、标的特定和价款明确三要素时，则可以认为该“预约”合同具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，此时该“预约”协议不再具备预约的实质性特征而应当被认定为“成立”了商品房买卖合同。

合同法制度实务问题解析（之五）

□特约法治评论员师安宁

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-09/29/content_51626.htm

合同成立的特别法制度

合同成立制度的法律渊源不仅指合同法，同时也存在一些特别法制度。

最为典型的是根据电子签名法成立的电子商务合同和根据拍卖法、招投标法成立的合同。

而且，按照特别法优于一般法的规则，电子签名法、拍卖法及招投标法的效力高于合同法制度。

在买卖合同的《解释》中规定，法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

即涉及到对电子商务合同是否成立及确认其法律效力时，既要受合同法调整，又要受电子签名法的规范。

可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力，即只要电子签名合法有效，则电子商务合同的成立行为亦合法有效。

拍卖是合同成立的另一种特殊形式，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

其标志性成立方式是竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。

因此，拍卖合同的成立界点是“落槌”而不是签署“成交确认书”。

竞买人与拍卖人（委托人）之间的买卖法律责任在拍卖师落槌时起即受合同法成立制度的约束，随后的成交确认书及正式签订的买卖合同只是对有关法律责任的书面确定和记载而已。

根据招投标法成立的合同，“中标通知书”是其成立的标志，此后签署的书面合同只是对中标内容的正式记载，故中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

招投标制度是整个合同法体系中在合同成立方面最为复杂的一种形态。

因其中既有民商法条款，更有大量的强制性行政监管制度，而如何界别此类强制性规范在合同效力方面的影响力则是重中之重，因为只有效力性强制性规范才对合同的效力认定发生约束力。

对于违反招投标法中监管制度的某些行为在该法“法律责任”一章中被确认为“中标无效”或要求“责令改正”。

这就要求司法裁判解决两方面的难题：

一是已经按照招投标程序签署的合同存在前述情形时是否应当被确认为无效？

二是应当被强制招投标但没有履行该程序而在形式上成立的合同如何认定其成立效力？

笔者认为，凡是在“法律责任”一章中要求被确认为“中标无效”的情形，在司法裁判中亦应确认中标合同不成立或中标合同无效。

因为此时的强制性监管制度同时具有效力性规范的性质。

同时，如果当事人为了避免招投标法的约束，而将应当强制招标的项目采取协议成立的方式签署合同的，则应当将之认定为无效。

从反向推理来看，如果认可此种协议的效力则等于鼓励财政资金项目的建设方有权规避强制性招标制度。

电子商务合同、拍卖合同及招投标合同除了在合同的成立方面存在特殊性外，在合同的实际履行方面与普通商事合同制度并无本质区别，包括对电子信息产品的买卖、交付行为都不能改变其作为合同的一般性质。

合同法制度实务问题解析（之六）

□特约法治评论员师安宁

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-10/13/content_51958.htm

合同法实务中的无权处分

合同法实务中，存在大量的无权处分情形，如何认定此类合同行为的效力是司法实践需要解决的重大命题。

其中最主要的界别基础是应当正确区分权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分和纯粹的恶意处分行为。

合同法第一百三十二条原本对买卖合同标的物的权利状态作出明确要求，即“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。

其反向性状态即为出卖人在订立合同时对标的物没有所有权或处分权，嗣后也没有取得所有权或处分权，包括没有取得权利人的追认等情形。

综合有关法律制度，权利受到暂时限制但存在被“补正”法律空间的无权处分行为类型包括但不限于下列情形：

第一是抵押人未经抵押权人同意而擅自出卖抵押物的。

根据物权法第一百九十一条第二款的规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

也即，虽未经抵押权人同意处分抵押物但受让人愿意行使“涤除权”的，此种处分权的效力瑕疵可以得到补正。

第二是对质押物（或权利）的非法处分。

根据物权法的规定，禁止设立“流质”条款；而且，质权人在质权存续期间，未经出质人同意擅自使用、处分质押财产或者擅自转质的，均属无权处分行为。

第三是融资租赁合同法律关系中，禁止承租人在取得租赁设备所有权前对租赁物实施非法处分。

包括在破产程序中，该类财产不属于破产财产，出租人享有“取回权”。

第四是保留所有权买卖的合同法律关系中，买受人在付清全款或约定比例的价款之前而处置标的物的，属于无权处分行为。

第五是国有企业、国家机关或者事业单位违反国有资产管理规定而实施的非法处分行为。

包括不符合法律和国务院的有关规定或违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式非法处分国有资产的无权处分行为。

第六是共有人不遵守共有权处分规则实施的无权处分行为。

如物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

如果处分行为人没有遵守前述规则的，则显然构成无权处分。

第七是对用益物权的非法处分行为。

包括对矿业物权、建设用地使用权及土地承包经营权等权利的非法处分。

因为我国用益物权制度设立了配套的行政许可制度，如果违反此类行政许可制度的则构成无权处分。

第八是以代订、预订、预售等方式“转销”未来货物（或权利）的合同，但嗣后尚未取得有关权利的。

此时其形式上属于无权处分，但其效力规则应当适用买卖合同《解释》第三条的裁判规则。

第九是基于非合同关系的占有而对该占有物的无权处分。

诸如对拾得物、无因管理物、发现的埋藏物或者隐藏物等财产的非法处分行为。

第十是其他无权处分行为。

合同法制度实务问题解析（之七）

□特约法治评论员师安宁

网址：

http:

//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2012-10/20/content_52276.htm

无权处分与合同效力

无权处分行为与合同效力之间的关系在司法实践中存在着一个被渐进认知的进程，而且从文义解释的角度来看，有关司法解释存在与合同法规定不完全契合的情形。

因此，实务中应当正确适用无权处分与合同效力的认定制度。

按照合同法“买卖合同”的专章规定，出卖的标的物必须符合“应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的条件。

从反向解释的规则可以得出结论，如果不符合这一强制性条件的，处分行为应当无效。

但是，合同法第五十一条对此预设了“效力待定”制度，即“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。

同样，从反向解释的规则出发可以得出结论，如果权利不予追认或者无处分权人嗣后没有取得处分权的，则该合同无效。

上述效力确认制度的缺陷在于，其无法解决“订货转销”等“未来财产（或财产性权利）的买卖”的合同效力问题。

例如，甲作为供货方与乙签订买卖合同，但甲本身不是货物的生产方或持有方，而是需要向丙方生产商订购该批货物后再转销给甲方，后因种种原因甲没有订购到该批货物而无法向乙方供货。

那么，甲与乙之间的买卖合同效力如何认定？

如果单纯按照合同法现有制度，则甲乙之买卖合同只能被确认为“无效”，因为甲自始没有取得对标的物的所有权或处分权。

在签订合同时，货物尚在上游供货商或生产商处，此时甲没有对该批货物的所有权或处分权，嗣后又没有订到相关货物，故也没有“取得”处分权。

显然，按照合同法第五十一条的规定，该类合同应当被确认为无效。

但是，这种裁判制度显然对于市场经济规则的保护是不利的，而且对守约方乙而言也是不公平的，导致乙无法向甲主张合同有效情形下的违约责任。

上述规则缺陷被最高法院最新施行的关于买卖合同的《解释》第三条予以弥补，该条规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。

也即，如果上述甲方主张合同无效的，则法院不应当予以支持。

而且，乙方可以按照该条第二款的规定要求甲方承担违约等法律责任，即“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

据此，在司法实践中应当对“无权处分”行为进行区分认定，即一类是权利受到暂时限制但存在被“补正”的法律空间的无权处分；另一类则是纯粹的恶意处分行为。

例如，拍卖法关于委托人拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的即属于恶意处分行为，除委托人应当依法承担责任外，拍卖人明知该情形的，亦应当承担连带责任。

因此，买卖合同《解释》第三条的适用范围是，该无权处分行为不是指纯粹的恶意性、欺诈性或虚假性处分，而是与被处分物之间存在一定的法律关系的牵连性且存在权利瑕疵被“补正”可能的情形。

合同法制度实务问题解析（之八）

□特约法治评论员师安宁

增值税专用发票的证据价值（上）

我国对增值税专用发票实施严格的监管措施，违法开具或使用增值税专用发票存在严重的法律风险甚至是刑事犯罪的危险性。

而纳税“抵扣”制度的存在，赋予了增值税专用发票相对较高的证据价值。

增值税专用发票的证据价值主要体现在货物交付法律事实的证明争议之中。

最高法院关于买卖合同的《解释》中仅对此赋予了谨慎而相对限缩的证明价值，即“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”。

笔者认为，在加强出卖人的证明义务时应当更加深入地了解增值税专用发票所特有的“认证与抵扣”制度的证明价值，而不是机械地适用该条来排除买受人的反向证明义务。

而且，可适用《解释》上述规定情形的一般指单笔的货物买卖与增值税发票争议，如果是买卖双方根据已经形成的商业惯例存在稳定的供货关系从而进行了持续的、大量的增值税专用发票的开具行为且买受人亦已对所收到的增值税专用发票在税务机关进行了认证和抵扣的，则完全可以证明双方之间的供货关系。

否则，如果存在如此持续的、多重的无供货交易，则双方对增值税专用发票的开具和使用均构成了严重的“虚开”犯罪。

因此，在增值税专用发票被买受人用于认证和抵扣的情形下，更合理的证明责任分配是要求买受人承担对于在未收到货物的情形下而实施认证与抵扣的合理性的证明义务。

笔者之所以主张应强化已经实施了认证与抵扣行为的买受人的证明义务，是因为我国的增值税专用发票的认证与抵扣制度本身对货物交付与发票开具之间的关联性作了严格的规定。

虽然，国家税务总局在《关于增值税一般纳税人取得防伪税控系统开具的增值税专用发票进项税额抵扣问题的通知》取消了关于必须在货物入库后，才能申报抵扣进项税的规定，而仅规定了一般纳税人必须自增值税发票开具之日起90日内到税务部门认证。

但是，该项制度并不能反向得出“买受人在没有收到货物的情形下亦可以最终享有抵扣税款的权利”的结论。

显然，发生供货与开票不一致的情形时，买受人的正确处置方式是应当根据《增值税专用发票使用规定》的相关制度，在取得专用发票后，发生销货退回、开票有误等情形但不符合作