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2008版专利法修订注释版

中华人民共和国专利法

2008修订注释版

（1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过

根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正

根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正

根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正）

第一章总则

第一条为了保护专利权人的合法权益发明创造专利权，鼓励发明创造，推动有利于发明创造的推广应用，提高创新能力促进科学技术进步和创新，促进科学技术进步和经济社会发展适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。

【注】原法中的表述为"促进科学的进步和创新"。

"创新"只是用来修饰"科学技术"，地位比较低。

修改后将"提高创新能力"单独提出，提高了"创新"的地位。

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划》将提高自主创新能力的重要性提到了一个前所未有的高度，为此，专利法与时俱进，将"提高创新能力"确定为专利法的立法目的之一。

“有利于”改为“推动”也进一步强调了专利法的主动的作用。

第二条本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

【注】该规定为专利法实施细则第二条。

发明、实用新型和外观设计是专利法保护的三种专利类型，属于专利法中最重要的概念，但是在专利法中缺乏相应的定义，不能说不是一种遗憾。

有人认为，20多年前专利法制定时，由于三种专利类型的定义有待以后的实践来完善，所以只在实施细则中对这三个概念作出了界定，当随着专利制度的完善、我国专利实践经验的丰富，可以方便地对专利法的实施细则进行修改。

但是经过20多年的实践，目前对专利法中的重要概念进行清晰界定的时机已经成熟，因此将原专利法实施细则中的三种专利类型定义加入到了专利法中。

第三条国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

第四条申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理。

第五条对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

【注】遗传资源属于支持国家可持续发展的重要战略资源，发展中国家遗传资源流失的现象极为严重。

在专利法中对遗传资源加以保护，对防止生物资源流失，打击跨国公司的"生物海盗"行为具有重要意义。

《生物多样性公约》规定了遗传资源的国家主权原则、知情者同意原则和惠益分享原则。

不过《生物多样性公约》只是原则性的公约，并没有规定成员的具体权利义务。

我国需要通过相关立法，对遗传资源的获取和利益分享作出详细的规定。

第六条执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。

职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

第七条对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。

第八条两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。

第九条同样的发明创造只能授予一项专利权。

但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

【注】"同样的发明创造只能授予一项专利权"来源于专利法实施细则中的第13条第1款，简称为"一发明一专利原则"。

"两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

"这被称为"先申请原则"。

"一发明一专利原则"和"先申请原则"属于专利法上的两个基本原则，前者规定的范围大于后者。

如有一个发明，甲于2月1日提起申请，乙于3月1日提起申请，根据先申请原则，专利权应该授予甲。

但如果是甲分别于2月1日提起发明专利申请，3月1日提起实用新型专利申请，则因为申请人就甲一个，不属于"两个以上的申请人"，就不适用原专利法第9条。

原专利法中只规定了先申请原则，没有对同一人就相同的发明先后提出专利申请作出规定，存在法律上的漏洞。

为了弥补漏洞，专利法实施细则增加了"一发明一专利"的规定。

不过，作为下位法的实施细则作出宽于上位法的规定，只能是一种权宜之计。

将上述原则提升到专利法中才是应有之义。

在实际操作中，申请人经常就同一发明同时提起发明专利申请和实用新型专利申请。

因为对实用新型申请不进行实质审查，发明人可以较快的获得专利保护。

当发明专利进入授权程序时，申请人通过放弃实用新型，可以获得保护期限更长的发明专利保护。

为此，专利法对这种行为作出了明确的规定。

19:

同一申请人同日对同样的发明创造申请套餐，应当在申请是分别做出声明。

否则不适用第一款的规定。

国务院专利行政部门公告实用新型的时候还会公告申请以及声明对应的发明专利申请的申请号。

第十条专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续必须经国务院有关主管部门批准。

转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。

专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

【注】将本款中"外国人"修改为"外国人、外国企业或者外国其他组织"，力求与原专利法第18条、19条接受方（被转让方）主体定义保持一致。

避免让他人误解为外国自然人和外国企业或者是外国其他组织在专利转让时具有不同的法律地位。

将"必须经国务院有关主管部门批准"改为"应当依照法律、行政法规的规定办理有关手续"。

这一修改主要是为了解决专利法及其实施细则与我国《技术进出口管理条例》的衔接问题。

国务院的《技术进出口管理条例》将技术分为三种类型：

禁止出口的技术（即不得出口的技术）、限制出口的技术（即必须经过商务部许可才能出口的技术）、以及自由出口的技术（前两类以外的技术）。

规定对于自由出口的技术，只需要进行登记管理而不需要审批。

此次修改从根本上解决了两者之间的衔接问题。

第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

【注】提高了对外观设计的保护强度，增加了"许诺销售"这种情形。

根据最高院的司法解释，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

赋予专利权的许诺销售权，其目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在"侵权可能"或"即发侵权"的阶段，防止将来专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。

同时，许诺销售权还是对其他专利独占实施权的补充。

专利权人可以截住专利侵权人向合理使用人出售侵权产品的渠道，避免了专利权人因使用人的豁免而得不到应有的救济，从而从另一角度保护了专利权人的利益。

第十二条任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。

被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

【注】删除了原专利法要求的专利实施许可必须签订书面合同这一限制。

专利权属于私权，专利权人同其他人签订何种形式的许可合同是他的自由，公权力不应该给予太多的干预。

不过专利许可合同属于最为复杂的合同之一，即使去除了强行性规定，合同双方还是签订比较完备的书面合同为佳。

20：

专利权人与他人订立专利实施许可合同的，应当自合同生效之日起３个月内向国务院专利行政部门备案。

未备案的，不得对抗善意第三人。

第十三条发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

第十四条国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。

【注】删除第十四条第二款。

该条文为：

中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。

去除了针对集体企业发明推广运用的规定。

国有企业和集体企业虽然都属于公有制，但在国有企业中，国家属于大股东，在集体企业中则不是。

大股东在决定推广运用相关发明专利时，具有发言权，这是合理的。

公权力不应该太多的介入到集体企业内部。

另外，该规定在实际操作中极少被采用，如果相关技术具有广泛推广运用的价值，也完全可以通过强制许可制度解决。

删除本款不会对专利制度产生任何实质性的影响。

第十五条专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。

没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。

除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

【注】将专利许可合同的默认值从否定改为肯定，有利于促进技术的推广运用。

需要指出的是，默认值只包括普通许可，不包括独占许可和排他许可。

这是因为，如果一个共有人与第三人签订了独占许可或者排他许可合同，就会对其他共有人对专利技术的使用和对外许可产生限制。

为了有效促进技术的传播同时也避免对专利权共有人的利益产生不必要的限制，故作出上述规定，平衡各方的利益。

第十六条被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

第十七条发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记。

【注】将第十五条和第十七条合并，作为第十七条。

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识"，类似条款的合并，将发明人或者设计人的署名权和专利权人的标记权统一入一条中，使得条文更加简洁协调。

第十八条在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。

第十九条在中国没有经常居所或者营业所的