《电子商务法》解读和展望.docx

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《电子商务法》解读和展望

《电子商务法》

解读和展望

一《电子商务法》出台的重要意义

在经历三年起草、四次审议之后，2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》），成为电子商务领域规范运行的标准以及促进电子商务市场有序发展的纲领性法律文件。

（一）推动电子商务规范发展

电子商务作为一种商业发展的新模式，呈现出了诸多新问题、新挑战。

电子商务领域中不正当刷单、电商经营者侵犯用户个人信息、网络售假、知识产权侵权等违法违规行为屡有发生，给蓬勃发展的电子商务拉响了警钟。

为了规范和促进电子商务领域发展，几经打磨，在多方博弈下，《电子商务法》终于出台。

作为电子商务领域的基础性、龙头性、骨干性立法，《电子商务法》填补了领域内的立法空白。

《电子商务法》调整的电子商务活动是一种通过互联网等信息网络渠道提供商品和服务的商业活动，由此确定其调整范围。

首先，该法将通过包括电脑端、移动端、电信端等各种信息网络进行商业活动的行为纳入其调整范围中。

其次，将在线上交易的有形产品、虚拟产品、在线提供的服务或者是从线上订立、线下履行的服务列为其调整对象。

最后，为了保证《电子商务法》所应具有的针对性、具体性，《电子商务法》未将一些特殊种类的服务如金融产品、新闻发布、音频视频播放、网络出版等纳入其调整范围。

《电子商务法》解决的是一系列与电子商务领域有关的法律问题，包括平台治理、平台责任、电子支付、线上知识产权保护、网络反不正当竞争规制、跨境电商法律规则、线上纠纷解决、法律责任等。

这些问题有的是线上特有的问题，如平台治理、平台责任、电子支付，也有是线下问题的延伸，如知识产权保护、不正当竞争规制等。

所以，《电子商务法》既有新规则的创设，也有传统线下规则的创新，是一部电子商务领域承前启后的综合性、创新性、补充性立法。

[1]

（二）网络信息法治建设的重要成果

“互联网+”、人工智能等网络技术的发展深刻地影响了世界历史、经济、政治发展的格局。

十九大报告提出了建设网络强国战略目标。

针对网络信息基础建设薄弱、网络市场发展失序、网络安全威胁逐渐增长等问题，加强电子商务法治建设，是落实网络强国战略的重要举措。

以规范网络市场秩序、保障网络消费者权益、促进电子商务发展为目标的《电子商务法》的出台，是网络信息法治发展中的里程碑成果。

《电子商务法》在把握网络商业活动发展规律的基础上，协调与其他法律之间关系，调整电子商务领域新型法律关系，是对现行法律的重要创新、补充和超越。

作为继《电子签名法》《网络安全法》之后的基础性立法，电子商务立法在很大程度上解决了我国网络信息法制建设中“缺少顶层设计、立法层级低、立法碎片化、照搬现实办法”[2]的问题，其所带来的经验必将为未来网信立法提供重要参考和借鉴。

（三）中国立法走向世界的重要标志

互联网一出生就是国际化的。

网络信息技术的蓬勃发展也深刻地改变了人类生活方式，渗透到了人类生活的方方面面。

《电子商务法》的立法目标是在所聚焦法律关系中实现进一步的延伸，对电子商务领域所涉及的法律关系进行全面的规定。

这种综合性立法工作十分考验立法者的立法能力。

作为专门规范电子商务领域的综合立法，《电子商务法》全面地、创造性地回应了以电子商务平台经营者（以下简称“电商平台”）为核心的线上交易、电子支付、纠纷解决等新型法律问题，其制定标志着中国网络信息立法模式的成熟和立法技术的完善，向世界网络新型法治贡献了中国的立法智慧。

二理解《电子商务法》的四个维度

电子商务、网络交易市场与传统商业模式相比，具有明显的复杂性、模糊性特点。

作为针对电子商务领域的综合性立法，《电子商务法》既调整平等主体之间的法律关系，也调整不平等主体之间的法律关系，不仅具有公法性质、也具有私法性质，既对行为进行规范，也对技术概念加以界定。

应当在网络强国和数字中国建设的时代背景下，从以下四个维度理解《电子商务法》，从这四个维度理解《电子商务法》，把握《电子商务法》对于推动电子商务又好又快发展、完善国家法治建设、推进生态文明建设所具有的重要意义和深远影响。

（一）推动电子商务产业发展的促进法

创新是电子商务存在的首要原则。

电子商务产业已成为经济新常态下的重要增长点和新型原动力，在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济、解决就业岗位等方面有着明显优势。

《电子商务法》作为上层建筑，其首要目标自然是为了促进电子商务产业的创新发展，以法律规范指引电子商务发展的实践，从而坚实相应的经济基础，让电子商务可以成为带领市场经济发展的强大推动力。

因此，在《电子商务法》的第一章总则中，便开宗明义地指出《电子商务法》应“促进电子商务持续健康发展”。

《电子商务法》的原则规则来源于电子商务发展实践，同时也要适应、促进和服务于电子商务领域的发展。

第一，规定适应和促进电子商务发展的产业政策。

国务院和省级政府在制定国民经济和社会发展规划时，应充分考虑当下电子商务创新发展的需要，如促进电商物流网络建设、完善电商统计制度、构筑电子商务标准的制定、推动其体系化的发展；注重发挥电子商务产业带动作用，促进电商行业与其他各行业融合，发掘电商行业的创新带动力；发挥电子商务的跨域性特点，挖掘电商发展在精准扶贫、促民增收上的巨大潜力，在农村积极推广电子商务创收新模式。

第二，以法律的形式将促进电子商务发展的成熟经验、有效机制确定下来，优化电商营商环境。

国家应支持电子商业模式的发展与创新，完善电子商务的新业态促进政策，打造适宜电商成长、经营的市场环境；在鼓励开发电商数据应用的同时，应保证数据合法、安全、有序流动；探索开放共享公共数据的有效途径，释放“公共数据红利”，但也应保证电商合法地、安全地利用公共数据。

第三，进一步明确电子商务发展所特需的监管机制与治理体系。

建立起符合电子商务特性的协同治理体系，促进相关监管部门、电商行业组织、电商平台、平台经营者、消费者在内的多元主体共同管理；各级政府应排除公权力干涉、限制市场竞争，不得制定带有地域歧视的行业政策，促进线上线下商业活动的融合发展，在全国范围内进一步整合社会资源；促进市场准入条件合理化；对符合要求的便民经营活动和小额交易行为豁免办理市场主体登记。

第四，建立对跨境电子商务发展的规范制度。

国家应针对跨境电商发展的需要，对其涉及的海关、进出检疫、跨境支付等行为建立规范机制，促进跨境电商有序发展；在跨境电商发展过程探索与其他国家电商领域的交流和合作，以及建立起有效的、各国可接受的争议解决机制，在海关、检疫、支付方面建立起流畅的交流渠道；政府应积极促进跨境电商环境优化，保证跨境电商经营者可以凭电子单证办理相关进出口手续。

第五，鼓励电商平台创新业态，实现多元化经营，挖掘电商发展潜力。

电商平台应在相关协议以及规则的基础上，为平台上经营者的商业活动提供包括物流、仓储、电子支付在内的配套服务。

（二）捍卫消费者权益的保护法

保护消费者合法权益是实现电商产业持续、和谐发展的关键。

但是，电商发展的非实体性、虚拟化，也加剧了网络交易过程中，保护消费者权益的困难。

《电子商务法》从起草到公布，一直坚持“以人为本”的思想，以守护消费者权益作为首要目标。

从法律文本出发，《电子商务法》在以下三个方面加强了对网络交易市场中消费者权益的保护。

第一，规定了电子商务经营者在消费者权益保护方面应该承担的义务。

（1）一般义务。

确定了电子商务经营者应在经营活动中遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，在提供商品与服务时应确保消费者人身财产安全，不提供违法违禁商品与服务。

（2）信息披露义务。

电商经营者在提供商品与服务时，应该向消费者及时提供全面、真实、准确的信息，以保护消费者所应有的知情权和选择权。

（3）真实宣传义务。

真实性原则是宣传的本质要求，电商经营者应实事求是地开展宣传活动，不以虚构交易量、制造虚假评价来误导、欺骗消费者。

（4）公平交易义务。

电子商务经营者的“精准推送”损害消费者的知情权与选择权，应对消费者提供不包含数据画像的自然搜索选项，保障公平交易、维护消费者合法权益。

（5）合法投放广告义务。

电商经营者的广告精准投放严重影响消费者正常生活，对其生活造成很大困扰。

经营者应根据《广告法》的相关要求，合法投放广告。

（6）搭售提醒义务。

电商可以进行搭售行为，但前提是应通过显著方式保证消费者知悉，不得因为未尽提醒义务导致消费者支付多余款项。

（7）依约交付义务。

在交易过程中，电商经营者应该依照之前的承诺方式、价款、流程向消费者提供商品或服务。

（8）依约退还押金义务。

不得对押金的收取与退还设置不合理的条件，符合条件、约定的情况下应及时依约退还消费者押金。

（9）合法管理用户信息义务。

不得对用户信息查询、更正、删除以及用户注销设置不合理条件，收到相关申请以后，应及时根据相应核定程序对用户信息进行更新、删除。

（10）公平订立合同义务。

电商经营者往往通过自动信息系统发布交易信息，应该准确告知消费者订立合同的步骤、注意事项。

消费者选择商品并且提交订单和支付成功后，电商经营者除非在自动信息系统中明示，否则不能通过格式条款来否决订单效力，合同依然成立。

（11）受理并处理投诉义务。

通过强制性规范要求电商经营者建立争端解决机制，让电商交易争端尽量在网上解决，提高争端解决效率。

第二，确定电子支付服务提供者的用户保护责任。

电子支付具有较大的支付风险，支付指令出现错误后，电子支付服务提供者应及时排查，及时纠正。

如造成用户合法权益受害，电子支付服务提供者应该承担赔偿等不利后果，除非该损害的发生和其自身无关。

在支付完成后，电子支付服务提供者应及时依约向消费者发送确认支付的信息。

除非是由于用户过错，用户因XX的电子支付遭受损失的，电子服务提供者应担责。

电子支付服务提供者被通知出现XX的电子支付订单、或自行发现XX的电子支付订单，应该及时采取措施，防止损失扩大。

未及时采取必要措施，则应对扩大部分承担相应的不利后果。

第三，明确了平台服务提供者的法定义务。

电子商务平台经营者在网络交易市场有着主导作用，为了防止电商平台“私权力”过大，容易侵犯消费者合法权益，《电子商务法》设定了专门的平台义务与平台责任。

平台义务主要有以下四种。

（1）标记自营业务。

电商平台应主动采用明确标记，区别其自营业务和平台内经营者业务，避免消费者被误导或受骗。

（2）保证消费者评价真实义务。

电商平台不得随意删除消费者评价，保证消费者评价确切可靠、发挥真实的作用，促进诚信经营。

（3）合法展示搜索结果。

电商平台应使用客观算法向消费者提供自然搜索结果。

电商平台可以竞价排名机制时获取利润，但必须要显著标识这种搜索结果为“广告”，告知消费者这种搜索结果的性质。

（4）协助维权义务。

消费者在电商平台内购买商品或服务时，在与平台经营者发生争议时，电商平台在争议解决中具有“先天优势”，因此其应当承担对消费者维权的积极协助义务。

平台责任主要有以下三种。

（1）先行赔偿责任。

在电商平台未尽审核义务、未尽提供平台内经营者信息义务，或者自身有相应承诺等情况下，消费者可以依据《消费者权益保护法》的相关规定[3]，依法要求平台先行赔偿。

（2）连带责任。

在平台内经营者存在特定违法行为，即损害消费者人身、财产安全或者有其他损害消费者合法权益的行为，电商平台知道或者应当知道上述违法行为但未采取必要措施的情况下，应承担连带责任。

（3）相应责任。

[4]电商平台应履行相应的资质审核义务和尽到安保义务，否则应承担相应责任。

第四，除了上述义务与责任外，《电子商务法》中明确国家应保护消费者权益、维护交易安全、保护个人信息安全，并且设定了相应的法律制裁机制。

（三）规范电子商务平台行为的平台法

平台是电子商务发展中连接消费者以及经营者的重要枢纽，平台经济发展已经成为世界电子商务发展的核心趋势。

《电子商务法》深刻理解平台对于电子商务发展的意义，区分了电子商务平台经营者与电子商务经营者，对不同类型的平台经营者做了区别规定，除了前文所述的平台责任与平台义务之外，电商平台在电子商务中的独特地位也是《电子商务法》所关注的重点。

第一，制定平台服务协议和交易规则（以下简称“平台规则”），以平台规则作为平台治理中基础规范，充分发挥其指引作用。

（1）平台规则的制定要遵循公开、公平、公正的原则。

从明确平台进出入机制、保障商品服务质量、保护消费者合法权益、保护用户个人信息、健全信用评价、显著公示规则内容等方面建立严密的交易规则体系。

（2）建立在线争端解决机制。

作为网络交易市场中的枢纽，平台在争端解决中具有先天优势，鼓励电商平台建立商品服务担保机制以及在线争端解决机制能够对消费者与经营者的争端进行快速反应，提供交易保障、提高交易效率。

（3）修改平台规则应公示与讨论。

平台为更新服务内容修改平台规则是不可避免的情况，但是不可利用其优势地位随意修改平台规则，损害消费者权益，应提前7日公示修改内容，并采取必要措施进行民主讨论，给予不同意修改的用户相应的退出选择。

（4）不得随意利用平台规则强行赋予平台内交易不合理的条件或者向平台内经营者收取不合理的费用。

（5）在平台内对违法违规的平台经营者采取必要措施时，应及时公示，防止相关合法利益受损。

第二，推进电商平台参与或协助监管。

（1）平台内经营者和非经营用户信息管理。

为了纠纷中快速确定当事人，电商平台应承担在平台内的经营者，以及非经营信息主体身份信息的登记核验义务，建立日常信息档案管理更新机制，并依规向管理部门登记。

（2）配合进行市场主体登记。

电商平台掌握大量关于平台内经营者的身份信息，具有向市场监督管理部门报送平台内经营者相关信息的义务，并为平台内经营者市场登记提供相应便利。

（3）配合进行税收征管。

电商平台应向税务部门报送纳税主体信息、经营收入信息等。

提示部分不需要进行市场主体登记的经营者进行税务登记。

（4）保障网络安全与交易安全。

电商平台应采取包括技术措施在内的必要措施保护电子交易安全，并建立相关的紧急预案，及时减轻网络安全事件所带来的损害。

（5）检查监控平台经营活动。

电商平台应合法使用其所具有的技术能力，在平台内经营者存在违法行为时，可以及时进行产品下架、连接断开等处理方式，并应及时报告于上级主管部门。

第三，确立电商平台知识产权保护制度。

（1）“避风港”原则。

我国“通知与删除”规则与其他国家的“通知与删除”规则和最初的“避风港规则”已有明显区别，已逐步演化为“知识产权预防性保护规则”和“电商平台规则原则”。

《电子商务法》中关于“通知—删除”的规范是互联网治理在电商平台上的新举措。

知识产权权利人在遭受侵权后，有权通知电商平台采取必要措施，但要求其有构成侵权的初步证据。

平台在接到通知后，应及时采取措施，向平台内经营者转送相应的通知。

如因电商平台不作为或者不及时处理而导致损害扩大，导致权利人损失加重，则就扩大部分，电商平台应承担连带责任。

如平台内经营者认为其不存在侵权行为，可在接到通知后，向电商平台提交不存在侵权行为的声明。

电商平台在接到声明后，应将该声明转送给知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。

电商平台在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

（2）公示原则，电商平台应及时公示前述流程中的通知、声明、结果。

（3）“红旗原则”，作为避风港原则的一种例外适用，《电子商务法》中的“红旗原则”使用了“知道或者应当知道”的表述，有利于知识产权权利人举证，也有利于催促电商平台积极采取必要措施保护知识产权权利人的合法权利。

（四）倡导绿色发展的生态友好法

生态文明建设关系到中华民族乃至于整个人类发展命运，倡导绿色发展功在当代、利在千秋。

《电子商务法》为落实生态文明入宪的新要求、实现电子商务领域的绿色发展做出多处规定。

（1）环境保护是电子商务经营者应尽的义务。

销售的商品和服务应当符合环境保护的要求。

（2）鼓励各级政府以及有关部门推动绿色包装、仓储、运输，在物流运输过程，快递服务提供者应使用符合环保要求的环保材料进行包装运输，促进快递包装材料再利用与循环。

（3）支持电子商务包括绿色包装、绿色仓储、绿色运输在内的绿色产业链发展。

三《电子商务法》实施前瞻

“法律的生命在于其实施”。

[5]良法必须得到较好的实施、普遍的遵守才能实现善治的目标。

《电子商务法》的有效实施是电子商务产业实现自身革命以及更健康发展的必然要求，也是法治建设的必然要求。

（一）监管理念方式创新

在《电子商务法》第六条、第七条规定电子商务领域分工监管原则，确定了电子商务市场中的多元治理体系。

为实现这一目标，要实现的是理念、路径、思维上的转变，应由传统行政监管转变为协同监管、多元治理。

在电子商务领域中，传统的单一监管模式、分头执法方式不再适应电子商务领域发展的要求，《电子商务法》实施后的监管执法需要加强部门协调配合、优化执法力量、提高执法效率。

针对电子商务领域经常出现信用体系缺失、交易保障不健全的问题，国家应加强统筹规划，加强各部门之间的协调配合，建立相互协调、动态有效的监管体系。

在这一体系下不断改进电子商务监管联动机制、信息共享机制、协同办案机制、联合执法机制、快速反应机制。

从社会共治的角度出发，应加强政府、行业协会、企业、高等学校、研究院所之间合作交流，推动行业自律、平台内部治理、多元共治，以群策群力解决电子商务领域的新问题、新挑战，通过社会共治模式提高监管效率、降低监管成本、实现良法善治。

（二）电商经营合规创新

维护电子商务交易秩序也是《电子商务法》的重要立法目标之一。

为了回应电子商务中所出现的各种乱象，《电子商务法》着力解决电子商务经营活动中所出现的诚信缺失、知识产权侵权、竞价排名、个人信息泄漏、偷税漏税、消费者合法权益受损等问题。

《电子商务法》以规范具体行为为切入点实现了对整个电子商务市场秩序的维护，对在电子商务领域的经营者都提出了更高要求的合规义务，违规者将承担法律上的不利后果。

“大数据杀熟”“无广告标注竞价排名”等商业模式已经走到末路，电子商务经营者和平台经营者应在合规前提下进行电子商务的商业模式创新。

在规范电子商务活动的目标指引下，《电子商务法》为了科学合理地规范电子商务经营活动秩序，区分了一般的电子商务经营者与电子商务平台经营者，并且强调了电商平台所具有的独特优势和技术能力，由此要求平台内经营者所应遵守更高合规义务和担负管理职责。

在电子商务活动中，电商平台具有经营者的基础属性，还要承担一定的管理者职责，除了承担一般的经营者所需要承担的义务以外，如消费者保护义务、行政登记义务、纳税义务，也要配合平台内经营者进行相关登记、信息审核检验、实现平台自我治理等。

（三）平台治理更加透明

平台经济模式成为电商发展的主流模式，大型电商平台不仅是单一经营者，更是一个平台内大量经营者的集合，是一个市场，牵扯到的是方方面面的利益。

电商平台在其发展过程，很容易就会因只关注于自身利益，导致社会利益和消费者权益受损。

《电子商务法》分别从国家治理角度与平台自治角度对平台治理问题进行回应。

电商平台应从确立进入退出机制、保护消费者合法权益、健全信用评价制度等方面建立严密的交易规则体系；运用担保机制和争端解决机制快速解决交易纠纷；对违规行为及时采取措施；建立相应的紧急预案等。

在国家层面，设定了相应行政责任，用以规范电商平台的经营行为，具体包括不得随意删改消费者的评价、对平台内经营者进行不合理限制、收取不合理的费用等。

否则将会承担相应的行政责任，接受行政处罚。

《电子商务法》针对电子商务发展平台化的显著趋势，对电商平台从定义、规则、责任、义务等多个方面加以规范，理顺平台治理应有的治理逻辑，使平台治理格局更加清晰透明，这对于推动电子商务发展和规范电子商务市场秩序都有着十分重要的作用。

（四）平台责任有待细化

《电子商务法》明确了电商平台在特定情况应承担的先行赔偿责任、连带责任、相应责任。

但是对何为“关系消费者生命健康的商品或者服务”、何为“不符合保障人身、财产安全的要求”、何时会认定平台“未采取必要措施的”并无明确要求。

这些抽象的规定只能由相关执法者根据具体情况来具体分析，无法从在《电子商务法》的文本找到相应的指引，也由此给予了执法者较大的自由裁量空间。

《电子商务法》第38条，规定了电商平台的“相应责任”，但相应责任的性质难以厘清，从民事责任语境来看，其可能包括连带责任、补充责任或者是按份责任等。

电商平台承担“相应责任”的前提是，当电商平台未对关系到消费者生命与健康的产品与服务履行相应的审核义务、对消费者未履行相应安保义务导致其遭受损害，此种情形下应承担相应责任。

这种“相应责任”可能不仅包括民事责任，也可能包括刑事责任和行政责任。

《电子商务法》中设置平台的“相应责任”本身可能也是一种立法灵活性、概括性的体现，但是其不确定性会损害法的规范作用。

类似的问题还包括如何界定《电子商务法》第42条和第43条中知识产权权利人通知平台侵权所应提供的初步证据、平台进行删除的具体标准。

《电子商务法》虽然将“通知与移除”规则改造为“通知+移除+转通知+反声明+投诉通知+恢复”的细化程序，但相应的适格标准却未能确定。

这一类问题可能需要配套法规予以细化和司法解释的进一步澄清，以更好地服务于电子商务发展和司法实践。

四未来：

《电子商务法》的不断完善

《电子商务法》2018年8月31日通过，并于2019年1月1日起正式实施。

作为一部法律，《电子商务法》才刚刚从法律运行过程的起点出发，初步完成从应然状态到实然状态的转变。

针对电子商务发展中形成的新型社会关系，《电子商务法》要在相应的实践中得以运用。

贯彻实施《电子商务法》“促发展、定规矩、维权利”的立法宗旨，需要形成多元治理、社会共治的局面，使行政机关、司法机关、电子商务经营者和平台经营者、相关行业、消费者各方面的力量有效凝聚为一体，并在这一过程中提高协同治理机制的可操作性。

在法的运行过程中，应逐步实现《电子商务法》的规范作用，建立有序又有活力的电子商务发展秩序，落实新发展新理念，不断满足人民群众对网络时代美好生活的新需要。

电子商务的发展具有渗透性、变化性，会“随着电子技术的广泛应用和互联网行业与传统行业的相互渗透，在特定领域形成了新的业务模式并产生了新的社会关系”。

[6]《电子商务法》可能会面临“出台即过时”的法律困境。

为解决上述问题，一方面，《电子商务法》必须要与时俱进，通过合理的法解释技术和法政策手段来不断赋予其鲜活的生命力，用法律解释、具体政策实施来消除“法律稳定性与其调整对象不断出现的新情况、新问题之间的矛盾。

”另一方面，也要从“一般法”和“特别法”的互补关系出发，积极寻求《电子商务法》之外的“一般法”的规定，以“一般法”填补《电子商务法》缺位性规定。

同时，要根据适用情况进行相应的立法后评估，利用大数据、人工智能等新技术新方法发掘《电子商务法》及其实施中的问题。

在与实践不断回应、调整和互动的过程中，《电子商务法》才能始终保持时代特色、与先进技术和先进商业模式同步发展，成为始终可以指导电子商务动态实践的“活法”，被电子商务领域中各主体普遍遵循，真正实现电子商务领域的良法善治。

-全文完-