行政诉讼非法证据排除规则的现状与完善.docx

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行政诉讼非法证据排除规则的现状与完善

行政诉讼非法证据排除规则的现状与完善

　　内容提要：

行政诉讼非法证据排除规则是指导行政诉讼证据运用的重要规则，是目前我国论证行政诉讼证据的一个重要而敏感的问题。

本文从各种行政诉讼非法证据的入手，通过对行政诉讼非法证据排除规则的范围、结合《行政诉讼法》的有关规定及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对我国当前行政诉讼非法证据排除规则现行规定进行了分析，对健全完善该规则提出了思考意见。

　　行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，在行政诉讼的合法性审查中，很重要的内容是审查被告作出具体行政行为时认定的事实和它所依据的证据。

在审查被告作出的具体行政行为时认定的事实和它所依据的证据时，非法证据是否具有证明能力，能否成为定案依据，是行政诉讼中一个复杂、重大而敏感的问题，在此集中体现了行政管理、客观真实与权益保障、程序正当的价值选择。

本文试从我国行政诉讼非法证据排除规则的现状入手，讨论如何构建更为科学合理的规则体系。

　　目前在我国的行政诉讼法和其他法律法规中都没有非法证据排除规则的一般规定。

但在最高人民法院2000年3月8日和2002年7月24日分别颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下文简称《若干解释》）和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下文简称《行政证据规定》）中，《若干解释》第30条、第31条第二款、第三款，《行政证据规定》第57条，比较全面地规定了排除适用非法证据。

这说明我国在行政诉讼及行政执法中对非法证据取舍总体上是持否定态度。

只在极少数情形下，对非法证据的取舍作例外选择。

　　一、行政诉讼非法证据的排除适用

　　1、通过非法权能取得的证据的排除

　　《行政证据规定》第57条第（三）项规定，以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能作为定案依据。

这项规定排除适用的是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，这是典型的非法证据。

采用这些方式收集证据材料，是对人权的严重侵犯，是现代法治国家无法容忍的不法行为。

“利诱”是指当事人采用利益引诱的方法获取证据。

“欺诈”是指当事人故意捏造虚假情况或歪曲、掩盖事实真相，致使他人判断错误，作出错误行为。

“胁迫”是指威胁和强迫，指当事人以不法损害相恐吓，或以身体强制使他人处于恐怖状态、处于无力反抗的境地所作出的行为。

“暴力”是指采用激烈的强制方法使人就范的行为①。

刑讯逼供或以引诱、欺诈、暴力、胁迫，以及其它非法手段收集证据为法律所普遍禁止。

通过非法权能取得的证据材料，应当完全将其完全从定案的证据中排除出去。

　　2、严重违反法定程序获取的证据的排除

　　《行政证据规定》第57条第

（一）项规定，严重违反法定程序收集的证据材料，不能作为定案的依据。

这一项规定排除适用的是严重违反法定程序收集的证据材料，包括严重违反行政程序和行政诉讼程序。

程序合法本身是行政行为合法与否的基础，因此，对严重违反法定程序的非法证据的排除具有突出的意义。

证据的收集不能违反法定程序是证据法律性要求的体现。

　　由于行政证据与行政诉讼证据具有同一性，“法定程序”在行政证据运用中是指行政法律、法规、规章及其它规范性文件所规定的行政执法程序;对于诉讼证据则是指行政诉讼法所规定的程序。

证据的合法性，意味着对这两种程序的遵守。

行政主体在作出具体行政行为之前，通过不合法的行政程序收集的证据，其内容即使可以反映案件的真实情况，也不能作为定案的证据，并以此作出对行政管理相对人合法权益不利影响的裁判。

　　之所以将“严重”或“一般”违反法定程序收集的证据作为证据可否采信的标准，一是行政主体是公共利益的代表，行政行为具有公益性。

如果把违反法定程序收集的证据都排除在证据可采性的范围之外，势必会对公众利益产生影响。

二是排除轻微违法收集的证据成本和代价太高。

　　那么，如何界定“严重”的内涵和外延?

由于我国的《行政程序法》尚未出台，因此，行政行为的程序无统一的规定，散见于单行的法律、法规、规章或其他规范性文件之中。

是否构成严重程序违法，应结合个案进行分析判断，而无法设定一个统一的标准。

在一般情况下，如果被告违反了法定程序，而这些程序违法行为足以导致其所收集的证据的真实性和相关性时，就应认为被告是严重违反法定程序，其所收集的证据法院应不予采信。

“严重”违反法定程序主要是指两种收集证据的情形：

一是在行政程序和行政诉讼程序中，违反了最基本的正当程序，如没有交代当事人权利、应当回避而没有回避、先处罚后调查取证等;二是在行政程序和诉讼程序中，采用法律、法规、司法解释和规章所禁止的方法收集证据的情形。

　　3、通过秘密调查手段获取并给他人合法权益造成侵害的证据材料的排除

　　通过秘密手段，如偷拍、偷录、窃听等，而获取证据的方式，容易对公民隐私权、人格尊严等基本人权造成侵害。

这一点，已经引起了越来越多的人的关注。

在我国，立法上最早对秘密调查手段可否使用的规定见于1995年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》。

该答复认为：

“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。

未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。

”这实际上是对采取秘密方式取得的证据的合法性的否定。

　　然而，近来在行政诉讼证据领域，情况发生了变化。

《行政证据规定》第57条第

（二）项规定：

“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据。

”言外之意是：

如果这种偷拍、偷录、窃听等手段没有侵害他人合法权益，则获取的证据材料具备合法性。

对以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但并未给他人合法权益造成侵害的证据可以作为诉讼证据使用，属于合法证据。

　　这一项规定的非法证据，主要指两种情形：

一是行政主体在没有法律、行政法规特别授权的情况下，窃听、偷录或偷拍行政管理相对人的私人谈话、私人生活等影音资料。

二是行政管理相对人未经对方同意，以秘密方式偷拍、偷录其他公民、法人和社会组织的谈话、生活、工作等影音资料。

　　在行政诉讼中，对被告行政主体收集的此类证据的司法审查应采取比民事诉讼中更为严格的标准;对偷拍、偷录及窃听等取证手段是否侵犯了当事人的合法权益，在法条上难以精确界定，在司法实践中难以甄别。

在确立此类证据的排除规则之前，首先应从立法上将秘密手段规范化。

笔者认为，可以从两个方面加以规范：

一是规定采用秘密手段的案件范围，如严重危害国家利益、社会公共利益的案件才能使用秘密手段;二是规定批准程序，设置对秘密手段的监督制约机制。

　　在当前的行政执法实践中，行政主体存在着大量采用秘密手段处理行政违法行为的现象。

行政主体依照法定职权在不侵犯他人合法权益的情况下，未经他人同意而采取拍摄、录制等方式获取的证据，不构成违法。

如公安交通管理部门在道路上安装的用于管理公共交通的录像设备获取的证据，卫生防疫部门在市场管理中秘密录制摊贩出售未经检疫的猪肉的录像资料。

问题是，对没有法律法规依据而以秘密手段获取的证据，一旦行政管理相对人提起诉讼，其合法性如何判断呢?

笔者认为，在行政诉讼中，被告行政主体通过秘密手段取得的证据，原则上仍应视为非法证据。

因为：

行政诉讼的证据制度的主要立法目的，就是维护行政管理相对人的合法权益。

行政诉讼中，原告与被告处于不平衡格局之中，严格排除用此类取证方式获取的证据更能体现行政诉讼制度对原告利益的关怀;其次，两害相权衡取其轻。

与宪法所保护的公民权受损相比，由于不能采取秘密手段取证而导致一些违法行为无法受到查处而对公共利益所造成的损害要小得多;再者，行政诉讼毕竟与民事诉讼存在着差别，这种差别主要表现为举证责任的不同。

民事诉讼奉行“谁主张，谁举证”的原则，而行政诉讼却要求被告行政主体履行严格的举证责任。

为履行这种严格的举证义务，必须对被告行政主体的取证行为进行严格的“规则之治”。

如果我们容忍行政主体大量地使用秘密手段取证,不仅会导致公民、法人和其它组织的权益遭受严重侵害，而且会使行政主体自身的执法形象受到严重的影响。

　　而行政管理相对人或与案件无关的公民在行政主体的工作人员执法过程中，采取偷拍、偷录等手段取得的行政执法行为活动的视听资料，则不构成违法。

因为，第一，行政主体的执法行为是公开进行的，行政管理相对人或与案件无关的公民在未经行政主体及其工作人员同意的情况下，采取拍摄、录制等方式获取的证据，不存在侵犯行政主体及其工作人员的合法权益、妨碍行政执法活动的问题，因此不构成违法;第二，行政管理相对人在行政管理过程中，处于被管理的弱势一方，其取得证据较为困难，特别是取得行政执法违法的证据更加困难，如果将这种证据认定为违法证据，显然不利于保护行政管理相对人的合法权益;第三，经审查后，如果这类视听资料是真实的，采信这种证据有利于及时查清案件事实，提高审判效率，减少诉讼成本。

　　4不具法定形式的证据的排除

　　不符合法律规定的表现形式的证据不能作为定案依据。

《行政证据规定》第10条到第17条规定了当事人向法院提供的各种证据所应符合的形式要件，不具备这些形式要件的证据材料，则不具有合法性，不能作为定案的依据。

如：

《行政证据规定》第10条第（四）项规定，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

如：

现场笔录，它是我国行政诉讼法规定的一种独有的证据形式，是行政主体在依法行使行政职权作出具体行政行为过程中，对有关的现场、物品进行调查所作的客观记录。

现场笔录应当由当事人和行政执法人员签名或盖章，不签名或盖章的现场笔录是没有法律效力的，因为没有当事人和行政执法人员签名或盖章的现场笔录不能证明其内容的客观性和真实性。

这也是《行政证据规定》第15条对现场笔录形式要件的要求。

《行政证据规定》关于证据材料形式要件的规定，在很大程度上，是对行政主体在行政程序中作出具体行政行为时执法证据的规范，有利于推进行政主体依程序规则行政。

　　5不合法主体收集或提供的证据的排除

　　证据的收集或提供主体具有合法身份是其收集、提供证据的

　　前提条件。

证人证言必须由具有证人资格的人作出。

《行政证据规定》第42条规定：

“不能正确表达意志的人不能作证。

”第57条第八项规定，“不能正确表达意志的证人提供的证言，不能作为定案依据。

”一般认为，正确表达意志的能力包括以下三项内容：

一是准确感知、记录和回忆有关事实印象的能力;二是理解有关问题并清楚表达的能力;三是对说实话的义务及作伪证的后果的识别能力。

证人不能正确表达意志，必然是限制行为能力人或者是无行为能力人，其证人证言自然不具有合法性和真实性，理应直接地将其排除在定案证据范围之外。

　　6伪证、失真证据材料的排除

　　证据材料必须经查证属实并能够反映案件事实的，才能作为定案的根据，不具有真实性的证据材料，不能作为定案的根据。

这是案件的真实性特性的要求。

伪证、失真的证据材料属于不真实的证据材料。

伪证是指证人、鉴定人就案件事实故意进行的虚假陈述及歪曲鉴定结论所依据的科学原理等问题的陈述。

主观上，行为人有恶意追求，有意制造虚假的案件事实的证言或鉴定，制造严重歪曲案件事实真相的证言或歪曲鉴定结论所依据的科学原理等问题的陈述;客观上，行为人在法庭上进行了虚假陈述。

失真的证据是指内容不完整、不明确，不能反映案件客观真实的证据。

这类证据行为人没有主观上的故意，而只是由于取证手段、方式的不当，客观上造成了证据内容的不真实。

　　证据的客观真实性往往并不能完全等于纯粹的客观真实，事实上存在着片面性和误差等不符合案件真实的可能性。

这就要求必须对证据进行严格的审查和甄别，通过证据的出示、证据的质疑和对证据的抗辩程序，排除对证据的虚假和不真实的怀疑，从而使最能反映案件事实真相的证据成为定案的依据。

《行政证据规定》在总结审判实践经验的基础上，在第56条对此做出了规定。

　　二、非法证据排除规则的例外情形

　　对非法证据予以排除，有利于保障、规范行政执法活动、抑制司法违法行为，但是如果排除非法证据的适用，使本应受到处罚的违法行为无法认定，并导致国家利益受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失，在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。

设置行政诉讼非法证据排除例外规则，就是权衡了个人利益与社会公共利益后，程序正义向实体正义作出的一种让步，也是非法证据排除规则不断完善的结果。

在英美法系国家，目前在证据能力问题上，例外的情形在不断地增多。

我国《行政诉讼法》、《若干解释》以及《行政证据规定》对行政诉讼非法证据排除规则的例外情形没有作出规定，在健全完善行政诉讼非法证据排除规则时，应结合我国的国情，确定相应的排除例外的范围。

　　在完善我国行政诉讼非法证据排除的例外规则时，应该考虑的问题

　　第一，例外规则必须严格限定在较小的范围内，并以法定的形式规定下来，法官在裁量时不能随意突破规定的范围;

　　第二，例外规则的设置必须是因重大的国家利益、社会公共利益与个人权利发生冲突时，才以牺牲个人利益换取国家利益、社会公共利益免受重大的损失;

　　第三，作为排除例外的非法证据，主要是非言词非法证据，非法言词证据一般不存在设置例外的可能性;

　　第四，设置例外，也应当考虑到行政执法成本与效率。

　　据此思路，我们结合我国的行政执法实际，可设置如下例外情形：

　　第一，国家利益与社会公共利益的例外。

若排除非法（相对轻微违法）证据，使本应追究的违法行为无法认定，并导致国家利益（包括国家安全、领土完整、政权地位）受到重大威胁，或者社会公共利益遭受重大损失。

在这种情况下，我们应该牺牲小部分的程序正义换取重大的国家利益和社会公共利益。

　　第二，紧急情况的例外。

这种例外，必须符合两个条件之一：

一是情况紧急或特殊，不具备合法的取证条件，但出于国家利益和社会公共利益的需要，行政主体可以不遵守法定程序取证;二是如果该证据不在当时取得，则事后难以获得。

这种紧急情况下的证据也可以视为紧急避险，即以牺牲微小个人利益来换取重大国家利益和社会公共利益。

　　第三，善意取得的例外。

此情形仿效了美国法上“善意例外”①的规定。

依笔者的理解，行政领域之“善意例外”，指被告行政主体在行政程序中持“合法”的手续收集了有关证据，但事后却发现，行政执法人员所持“合法”手续存在程序瑕疵。

如果被告行政主体主观上是善意的，事前不是明知这种瑕疵，而只是事后才发觉，则该证据属于“善意例外”。

设置“善意例外”与程序正义并不相冲突，增设这种例外并不会导致行政主体漠视程序，也不会使违法取证行为骤增。

　　第四，最终或必然发现的例外。

行政取证中的“最终或必然

　　发现的例外”，是指虽然该证据的取得是非法的，但行政执法人员可以再一次用合法的手段调查收集该证据，也就是说，该证据将最终或必然地被行政主体用合法的手段调查收集到。

设置该例外，基于两方面理由：

一是从行政效率的角度出发，不排除该证据的使用，可以避免重复劳动，有利于提高行政效率，节约取证成本;二是如果机械地排除“最终必然发现”证据的使用，对保护公民的合法权益、严肃执法也没有切实的意义。

在行政诉讼中，法官可以允许被告行政主体补办有关手续后，采纳该证据。

　　作为例外情况，可概括为以下四种情况：

　　第一，行政管理相对人的行为严重危害社会公共利益的行政案件;

　　第二，特殊情况下未履行某种法律手续而不涉及侵害公民人身权利的或对公民人身权利侵害显著轻微，在事后能通过补办手续使证据形式上合法的;

　　第三，以侵犯行政管理相对人权利的方法取得的实物证据，行政管理相对人申请采用的;

　　第四，其他可以例外的情况。

王学臣　刘冰