从程序角度看WTO的争端解决上.docx
《从程序角度看WTO的争端解决上.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《从程序角度看WTO的争端解决上.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
从程序角度看WTO的争端解决上
从程序角度看WTO的争端解决（上）
一、引言
四十五年前，我师从已故著名比较法学家RudolfSchlesinger教授，在康奈尔大学攻读法学博士学位，学习过程极大地激发了我对民事审判制度比较研究的兴趣。
同时，我也非常感激已故HarryHenn教授，他不但是公司法的专家，还是Stevens院长的继承者（本文即是纪念Stevens教授研讨会的发言）。
在康奈尔大学就读期间，我撰写了一篇有关股东司法救济的论文，对比了美国和日本的法律，寻找两种法律制度的根本差异。
对这个问题的研究为我的职业打下了良好基础。
事实上，我在世贸组织上诉机构工作的七年半时间里，遇到过很多发人深思的程序比较问题，这些问题一直萦绕在我心头。
1995年，世界贸易组织创立了现有的争端解决机制，其中的一个创新之处就是上诉机构的设立。
尽管新的机制未能幸免于众多指责，但是国际社会和学者都已经广泛接受上诉机构是履行WTO职能最有效的部分这一观点。
[1]从2000年6月1日至2007年12月10日，我有幸成为上诉机构七名成员之一。
当我被任命时，我对WTO及其争端解决机制知之甚少。
对于教学和研究兴趣都在民事程序和破产法上的我来说，国际公法和国际贸易法可谓是全新的领域。
WTO争端解决程序是从协商开始的。
争议双方如果达不成协商一致的意见，则进入由评审团主持的双方控辩程序。
败诉方如果不服评审团的裁决，再进入上诉机构主持的上诉程序。
[2]WTO法律制度由实体性规范和程序性规范组成。
实体性法律规范包含在形形色色的多边贸易协议中，例如《反倾销协议》[3]《补贴与补贴协议》[4]《卫生与植物检验检疫措施协议》。
[5]程序性规范则体现在《争端解决谅解协议》中。
[6]所有这些都统称为多边贸易协议，或一揽子协议。
[7]本文着重对WTO争端解决机制与一国国内的争端解决机制进行比较。
二、WTO“村落”与争端解决
上诉机构的工作是审查被上诉评审团报告中的法律问题。
我在受聘期间，一方面要在日内瓦处理WTO法律事务，同时也在东京教授有关日本民事程序的课程。
两件事看起来相去甚远，但我并没因此变得晕头转向。
我对WTO争端解决的程序问题非常着迷。
在上诉机构工作几个月后，我得出这样一个结论：
WTO就像古希腊的一个村落，在这里存在一种原始形态的民主，没有类似现代国家集中的政治权力。
[8]150多个家族成员居住在这个村落里，其中不乏大家族，也有小家族;有富裕家族，也有贫穷家族。
但每个家族成员在村落秩序的管理下，都是平等的。
村落中的事务由各成员代表组成的大会管理。
在这种自治和民主原则指导下，WTO不存在现代政治体系中的分权现象。
如果成员之间发生纠纷，所涉成员代表可以以另一成员的行为违反村落创立者设立的规则为由向争端解决机构提起申诉。
争端解决机构将组织一批专家组成评审团（pan-el）来受理有关申诉。
评审团询问各方意见，听取当事人陈述并审查相关证据，然后向争端解决机构提出裁决建议，即评审团报告。
若争端解决机构通过评审团，则报告就成为具有约束力的裁决。
如果败诉一方不服，则争议解决进入到上诉程序。
为此，世贸组织设置了一个由七名专家组成的常设机构—上诉机构（AppellateBody）。
值此际，我先对上诉机构的工作方式作一解释。
上诉机构通过一种秘密的轮流机制从七名成员中选出三人组成专门的工作组（division）来行使上诉机构的职能，[9]其中一人主持该小组的工作[10]。
上诉机构的每位成员都有平等机会被选举小组负责人。
尽管工作组负责具体的上诉案件，但上诉机构其他四位成员在全体成员意见交流会上也会提供咨询意见，这个过程通常持续2-3天。
[11]工作组必须在90天内对上诉案件作出裁决。
[12]由于当事人和第三方书面文件交换占了三十天甚至更长时间，[13]将裁决由英文翻译成WTO其他两种官方语言—法文和西班牙文还需两个星期，[14]因此留给工作组的时间实际只有不到45天。
上诉机构工作组的工作包括以下几部分：
第一，初步讨论上诉案件;第二，听取当事方口头陈述（通常在一到两天内，工作组向当事方提问，并要求其当场答复）;第三，与上诉机构其他成员交换意见;最后，商议并起草上诉机构报告，并提交争端解决机构。
[15]
上诉机构的工作时间非常紧张，特别是当两起甚至更多的上诉案件同时发生的时候。
有时我必须同时参加两个工作组（可能主持其中之一）并参与第三个工作组的意见交流。
我在上诉机构工作期间，共参与处理53起上诉案件，其中有22起是作为工作组成员，并在7起上诉案件中担任主持工作。
这也大概表明了七名成员的平均工作量。
WTO案件上诉的比例很高，但是每年的情况不一样。
上诉机构成立初期，案件上诉的比例是100%，但近年来滑落到70%左右。
[16]当发生大量上诉案件时，我每年在日内瓦大概需要逗留180天左右。
WTO上诉审查仅限于法律部分，类似于一国国内最高院对法律部分的审查。
除非评审团查明的错误事实非常明显并已经构成适用法律的错误，否则上诉审查不涉及对事实部分的审查。
[17]成员国大会一般会采纳上诉机构的建议，使之成为有约束力的最终裁判。
[18]在WTO村落中，有两套由相同成员组成的机构，一为处理一般事务的总理事会，一为专门致力于争端解决的争端解决机构。
[19]习惯上，上诉机构的成员每年要与新任命的争端解决机构主席—某个成员国的大使共进午餐或晚餐。
三、WTO争端解决的司法性
在我看来，WTO争端解决机制与现代民主国家的司法职能大相径庭。
形式上，评审团和上诉机构不会脱离争端解决机构独自作出裁决，因为后者保留对裁决的否决权。
事实上，根据WTO创建者制定的程序性规范，否决评审团或上诉机构的报告在理论上是有可能的。
[20]但在实践中，由于DSU第16条第4款和第17条14款规定的“反向一致”原则，这种情形的可能性微乎其微。
[21]除非争端解决机构成员就反对某项报告形成一致意见，否则争端解决机制必须采纳该报告。
[22]由于胜诉一方的态度能轻易阻止反向一致意见的形成，所以反向一致在实践中是很难达成的。
自从1995年以来，没有一项报告被争端解决机构否决。
截至2008年8月1日，共有115项评审团报告和87项上诉机构的报告获得通过[23]。
因此，形式上看起来仅仅是隶属于争端解决机构的评审团和上诉机构，事实上是类似于现代国家国内法院的独立判决作出者。
在强制管辖方面，WTO的争端解决机制类似于一国国内的审判机制。
在国内法院系统中，一方可以起诉他方，而被告只能应诉或承担缺席判决的不利后果。
一国法院的判决权不以被告服从管辖为必要条件。
同样的规则在WTO体系中也有所体现。
WTO下的评审团执行相应职能无需争议双方的协商一致或被诉方成员国的同意。
[24]这有别于国际法院关于管辖权的要求，即只有当当事国间存在将争议提交国际法院的协议，所作的判决才具有约束力。
[25]
然而我们不要忘了，世贸组织成员在加和WTO时需要签署一份有关管辖权的预先协议。
成员国加入WTO时，必须作出单一承诺，即只能整体接受WTO的所有协议。
[26]因此，成员国必须同意服从《争端解决谅解协议》规定的争端解决机构强制管辖权条款。
[27]这是一种不区分具体争议的一揽子协议。
从这个层面上讲，WTO争端解决机制也同仲裁有着密切联系，后面我会详细论述。
[28]
与争端解决强制管辖相对应的是决策者的裁决义务。
现代司法制度的特征之一就是法院有义务对任何以合理方式起诉到法院的案件作出判决。
这是因为人人都有获得公平正义的权利。
传统上，法国的禁止“拒绝司法”就体现了这一原则。
[29]据此，即使案件事实或准据法不清，法院也必须作出最终判决。
[30]这一原则也同样适用于WTO争端解决机制，尽管从理论上讲，WTO也存在判决真伪不明的可能性。
[31]因此在实践中，只要成立评审团的请求合理地被送至争端解决机构，争端解决机构必须对争议事项作出最终裁决。
而争端解决机构的义务实际上是由它的下属机构—评审团和上诉机构来履行的。
[32]
举证责任分担是评审团和上诉机构判案中必不可少的一个环节，因为它能有效促使裁决者得出结论。
在WTO争议解决中，如同在国内司法程序中一样，举证责任的分配和证明程度的要求发挥至关重要的作用。
[33]
此外，WTO争端解决机制同一国国内的司法制度还有其他相似之处，比如，现代国家的法官在判决作出过程中要受到实体法律规范的制约。
WTO创建者也拟定了规范各成员行为的实体规范。
这些规范包含在一系列国际条约和之前提到过的统称为“涵盖协议”中。
[34]该协议用来约束争端解决机构，进而规范评审团和上诉机构对争议解决作出建议的行为。
上述的程序性规范就是DSU，它本身就是涵盖协议的一种。
DSU明确指出，“争端解决机构不能增加或删减本规范项下的权利和义务”。
[35]。
评审团和上诉机构作为争端解决机构的下设机构，当然也要受这一条款的约束。
这种措辞类似十八世纪孟德斯鸠关于法官的理想角色的阐述，即法官是“法律的传声筒”[36。
]如果说严格恪守这些规范是现代司法的标志，那么争端解决机构、评审团和上诉机构也在依司法形式履行相应职能。
但事实是现在的法官对新实体规范的法律解释享有更广泛的自由裁量权。
因此，DSU中过分苛刻的措辞就有点落伍了。
然而，WTO的争端解决的这一特点还是体现了它的司法本质。
[37]
四、薄弱的执行环节
前述的特征使得WTO争端解决程序类似现代国家的司法程序，但二者在既判报告的执行方面仍有本质的差异。
正如之前提到过的，WTO“村落”的所有成员都是平等的，每一个成员有权管理自己的事务，但无权以自己或组织的名义管理其他成员的事务。
简言之，“村落”里没有独裁者。
因此，对一份既判的评审团报告或上诉机构报告的执行就不可能采用类似国内法院判决执行程序那样的方式。
WTO的执行方法相当温和，对于违反义务的行为不具有足够执行力度。
然而，这种严重的缺点却是当代国际社会必须接受的底线。
DSU下这种温和的、不直接的强制方式被认为是国际公法中一项非凡的创新。
[38]其中最有效的执行方式是DSU第22条规定的作为一种授权的自救行为。
但是第22条对程序规定得异常冗繁，效率低，甚至对执行的成员尤为不利。
[39]执行问题总使得争议的解决一拖再拖。
如果败诉方坚称自己已经履行裁决的义务，而胜诉方反对这种说法，原来的评审团，现在称执行评审团，必须就被诉方义务是否已经履行作出新的裁决。
[40]这一过程可能重复多次。
[41]截至2008年3月，在全部111份评审团报告中，其中22份还出具了执行评审团报告。
[42]这种所谓后续问题（sequenceproblems）是由于WTO协议中对“谁有权判定一成员违反义务”和“当事方何时可以对违反义务行为发动报复措施”这两个问题的规定语焉不详造成的，而这种情况的发生使得争端解决变得更为复杂[43]。
尽管如此，对报告项下义务的实际履行情况还是不错的。
大多数败诉方都履行了裁决书中的义务，但有几起著名案件中的败诉方义务还是没有得到履行。
[44]具有讽刺意味的是，越是民主的国家，越难履行义务。
[45]在涉及美国的一些案件中，美国的联邦法律规定必须与WTO协议内容保持一致。
[46]国会必须促使美国履行报告项下的义务，而现实又使得执行变得异常困难。
[47]在著名的“日本酒税案”中，评审团和上诉机构报告建议日本修改其酒税法，日本在合理履行义务方面也遭遇到了同样的困难。
[48]然而令人欣慰的是，败诉方都不会公开宣称不履行报告义务，相反，他们都承诺会履行，履行只是时间问题。
[49]
尽管在执行方面存在根本性差异，WTO争端解决程序还是与国内民事诉讼程序存在许多相似之处。
二者都涉及在一个中立的决策者主持下由争议双方参与的抗辩机制。
申诉方必须提出具体案例并有相应的法律论据和证据，而被诉方则有充足的机会进行反驳。
评审团有权寻找必要的信息。
[50]如果评审团过分积极行使这种权力，争端解决程序或许就成为纠问式的。
在实践中，评审团只有在当事方的指控和反驳需要补充信息时，才会行使这项权力。
由于WTO争端解决程序与国内的民事诉讼程序存在许多相似之处，我们就会自然地想在WTO程序中发现许多国内诉讼中普遍存在的程序性问题，例如，诉讼中的特殊性要求和类似举证责任、保密信息以及有关事实和法律问题等有关证据的相关事项。
处理这些常规问题可能与国内法院的处理方式相同，也可能不同。
WTO也会采用一些与国内诉讼程序不同的解决方式。
例如，WTO争端机制采用“亲硒诉讼”的形式，即政府必须亲自参加磋商、指控和辩护等活动，而不能借助外聘律师的帮助。
[51]即使有外聘律师介入，也是作为政府成员参与的。
[52]因此，诉请和证据的界限不是很明显。
在国内诉讼中，一方当事人的律师提出诉请，当事人的证明可以独立地作为证据的一部分。
相反，在WTO争端解决中，政府代表（可能包括外聘律师）不加以区分地提出事实和法律主张，以及提交评审团的证据。
这种特点有点类似原始司法系统，也对诉请和证据区别模糊不清。
对诉请和证据的区分是国内诉讼机制的结构性基础，而对其不加以区分则为WTO评审团审理增添了非正式外交谈判的色彩。
五、WTO争端解决的仲裁性
就像仲裁一样，WTO争端解决制度是建立在多边贸易协议基础之上的。
事实上，WTO就是多边贸易协议的产物。
DSU第7条甚至使用了例如“委托权限”等仲裁专业词汇。
[53]有趣的是，除了争端解决程序基本程序外，DSU还提到了针对请求协商和建立评审团的许多“仲裁”形式。
[54]DSU第25条允许发生争议的成员国基于任何约定的程序，通过仲裁解决争议。
[55]以此取得的仲裁裁决不需经过争端解决机构通过，而它的执行程序与经过争端解机构通过的裁决报告一样。
[56]
尽管这种仲裁方法未被使用过，[57]但是它表明WTO争端解决机制中也存在一种所有国内司法体系都有的有趣的双层结构。
在一国国内的司法体制中，立法规定遵守统一的程序。
当事方可以通过仲裁，自由选择仲裁人和达成有关程序的协议来避免国家强制性程序的干预。
DSU的其他类型的仲裁，例如规定在第21条第3款c项和第22条第6项的仲裁，以辅助主要争端解决程序为目的，在涉及第25条有关履行的问题时也可以采用仲裁解决。
[58]因此，正如一国国内司法和仲裁共同构成的争端解决体系，评审团和上诉机构程序、第25条规定的仲裁方式，以及辅助性的仲裁包含了WTO争端解决程序的所有元素。
[59]
此外，WTO争端解决体系还包括调停的方法。
DSU第5条规定由总干事参与进行调解或斡旋。
[60]事实上，DSU通过几个条款，旨在强调成员国之间争议的和平解决。
[61]这也同样适用于大多数成员国的法律体系，因为和平解决争端是任何社会的最佳方法。
[62]WTO“村落”也以此为基础。
尽管WTO争端解决程序与国内争端解决程序在结构上有共同点，但是二者之间还是有根本区别。
不论是司法解决还是仲裁解决，甚至和平解决，国家体系的有效性取决于国家主权权力。
[63]尽管仲裁独立于司法，但它的裁决有效性就像法院判决一样需要国家权力作支撑。
仲裁程序多是自发性的，但这种自主性以国家仲裁法律的规定为限。
只有仲裁符合某种法定要求时，一国法律才会确保仲裁裁决的可执行性。
依据1958年《纽约公约》，[64]外国仲裁裁决的可执行性也取决于国家权力。
[65]司法程序也可以实现争议的和平解决。
虽然WTO争端解决体系本质上具有仲裁的特征，但是却没有任何国家权力或国家机制可以就既判评审团或上诉机构报告，或第25条或其他条款项下的仲裁裁决进行强制执行。
WTO争端解决机制是一种脱离任何国家体系的自成一体的机制，它包含自己的争端解决制度（包括评审团和上诉机构审理这样的常规性程序）、自设的仲裁解决机制（DSU第25、21.3、22.6条）以及自发形成或根据DSU第5条通过斡旋达成的和平解决方式。
在WTO这种独特的体系中，争端解决机制的运行没有集中的权力作保障。
从严格的法律实证主义角度来看，这甚至都不是一种法律体系。
然而，今天看来，如果对法律和法律体系定义得更宽泛一些的话，十九世纪奥斯汀的理论就不再具有说服力了[66]WTO是以规则为导向，争端解决机制的运转是建立在一系列事先拟定的实体和程序性规范基础之上的。
成员国事先同意遵守通过争端解决程序取得的裁决，尽管履行的实际行为或许未能满足这个公开宣称的意图，甚至成员国的法律体系也容忍一定程度不规则行为的存在，例如，由于债务人的破产导致胜诉方债权无法得到清偿的事实不影响合同法或侵权法的效力，它仍然不改变法律的本质[67]。
无论国内司法体系与WTO争端解决体系的权力基础存在何种差异，两种体系的共同点都赋予各自的合法性。
一个独立的裁决者，在分析争议当事方提供的诉请和证据的基础上，根据原有的实体法规范，按照一定的程序性规范可以作出具有约束力的裁决。
如果记住二者共同的核心和根本性差异，[68]我们就可以放心地对WTO体系与包含仲裁在内的国内民事争端解决机制进行比较。
下面，我将列举其中一些重点。
注释:
作者简介：
谷口安平，美国康乃尔大学法学博士，世贸组织前上诉机构成员，日本京都大学法学院荣誉教授。
本文原文发表于2009年第4期的CornellInternationalLawJournal。
经作者同意，本文译者首次将论文翻译成中文。
译者：
胡加祥，英国爱丁堡大学法学博士，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师。
尹楠楠，上海交通大学凯原法学院研究生。
译者在翻译过程中曾得到上海交通大学凯原法学院崔香梅副教授的帮助，在此一并感谢。
[1][美]约翰A.拉各斯塔：
“揭开WTO争端解决制度的面纱：
争端解决机构能否充当‘世界贸易法院’?
”，《国际商业法律与政策》（第31卷），第739-740页;[英]托马斯J.斯科布姆：
“WTO争端解决：
赞誉及改革建议”，载《国际法与比较法季刊》（第47卷），第647页;[德]冯皮特·包希、伊维塔·阿莱克斯维克瓦：
“通过世界贸易组织实现有效的全球经济治理”，载《国际经济法杂志》（第8卷），第667页。
[2]参见本文第二部分的论述。
[3]《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
[4]《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
[5]《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件1A。
[6]《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件2。
该协议全称UnderstandingontheRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes.，简称“DSU”。
[7]同注6引文。
[8]我不知道古希腊是否真的存在这样一种村落，这仅仅是我的想象。
[9]参见世贸组织上诉工作程序规则：
WorkingProceduresforAppellateReview,Rule（6）
（1）-
（2），WT/AB/WP/5（Jan.4,2005）（下文简称“ABWorkingProcedures”）。
[10]同注9引文，Rule（7）
（1）。
[11]同注9引文，Rule（4）（3）。
[12]参见DSU第17.5条。
[13]参见ABWorkingProcedures，同注9引文，Rules21-24。
[14][美]维拉里·休斯：
“WTO争端解决制度—从启动程序到确保执行：
还有哪些需要改进?
”，载《WTO成立十周年：
对争端解决制度的贡献》第193页和221页（乔吉欧·萨瑟多蒂、艾伦·亚努维奇、约翰·卜哈姆斯编辑，2006年版）。
[15]更多有关WTO争端解决程序的信息，参见[美]戴维·帕尔米特、[希]佩特洛斯C.马佛洛蒂斯：
《世界贸易组织中的争端解决：
实践与程序》（2004年第二版）;[瑞]恩斯特里奇·皮特斯曼：
《GATT/WTO争端解决制度：
国际法、国际组织与争端解决》（1997年版）。
[16]1996年至2007年的上诉比率为67%。
参见上诉机构文件：
AnnualReportfor2007,Annex4,WT/AB/9（Jan.30,2008）（下文简称AnnualReport）。
.
[17][美]塔尼亚·冯恩、艾伦·亚努维奇：
“被忽略的事实：
WTO法律问题上诉的局限”，载《世界贸易杂志》（第40卷），第239页和第242页。
[18]参见DSU第17.14条。
[19][美]伯纳德·胡克曼、阿迪特亚·马托、菲利普·英格利西：
“世贸组织：
功能与基本原则”，载《发展、贸易和世贸组织：
手册》，第41页和47页（2002年版）。
[20]参见DSU第17.14条。
[21]同注20引文，第16.4条，第17.14条。
[22][美]罗伯特E.休得：
《强化国际贸易法：
现代GATT法律制度的变迁》，第235-236页（1993年版）;[比]丘斯特·鲍林：
“世界贸易之译”，《密执安法律评论》（第104卷），第26-27页。
[23]同注16引文，第9页，Annex4。
[24][美]希塞尔P.R.罗曼诺：
“国际裁决从协商一致到强制执行标准的转变：
承认理论的构成因素”，载《纽约大学国际法与政策杂志》（第39卷），第791页和第812页。
[25]同注24引文，第796页。
[26]《马拉喀什建立世界贸易组织协议》第二条第2款，第十四条第1款。
[27]参见DSU第23条。
[28]参见本文第五部分内容。
[29][法]佛蒙·瓦棱庭·帕尔默：
“法国的联系与西班牙的视角：
历史之争与当代法国对路易斯安那州民法影响的变迁”，载《路易斯安娜法律评论》（第63卷），第1067页和第1075页注19。
[30][法]维维安·格劳斯瓦尔德·库仑：
“对形式主义的惧怕：
法西斯统治时期法国、德国司法方法对实体法影响的启示”，载《康奈尔国际法杂志》（第35卷），第101页和第145页以及第202个注解。
[31][美]约翰H.杰克逊：
《主权、世贸组织与变化中的国际法基础》，第172页（2006年版）（下文简称杰克逊：
“主权”）;[比]丘斯特·鲍林：
《国际公法规则的冲突：
WTO法律如何与国际法其他规则衔接》，第419-22页（2003年版）（下文简称鲍林：
“规则冲突”）。
[32]参见上诉机构报告，Mexico-TaxMeasuresonSoftDrinksandOtherBeverages,pp47-53,WT/DS308/AB/R（Mar.6,2006）。
[33][美]米切尔T.格兰多：
“WTO争端解决中的举证责任分配：
一种批判性的分析”，载《国际经济法杂志》（第9卷），第615页;[日]谷口安平：
“理解WTO争端解决中‘根据初步证据确定’的概念”，载《WTO、治理、争端解决与发展中国家》，第553页（麦理特E.亚努、维多利亚·多纳尔森、艾伦·亚努维奇编辑，2008年版）。
[34]参见《马拉喀什建立世界贸易组织协议》。
[35]参见DSU第3.2条。
[36][美]因·斯蒂瓦特：
“有阶级之分的人类：
亚里斯多德、孟德斯鸠与戴西论‘分权’与‘法治’”，载《麦奎利法律杂志》（第4卷），第187页和第198页。
[37][美]曼斯亚斯·欧奇：
《WTO争端解决中的审核标准》，第41-59页（2003年版）;[美]斯蒂芬P.克劳勒、约翰H.杰克逊:
“WTO争端解决程序、审核标准以及对成员国政府的尊重”，载《美国国际法杂志》（第90卷），第193页和第213页。
[38][日]福永有夏：
“通过WTO争端解决制度确保规则执行：
执行争端解决机构的建议”，载《国际经济法杂志》（第9卷），第383页。
[39][美]金·安德森：
“WTO争端解决中的报复特点”，载《世界贸易评论》（第1卷），第123页和第125页;[美]斯蒂夫·查莫维茨：
“重新思考WTO的贸易报复”，载《美国国际法杂志》（第95卷），
升级会员 