少年观护制度的探索和深化.docx
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少年观护制度的探索和深化
少年观护制度的探索和深化
教l育1与1保1护
JIAOYUYUBAOHU
少年观护制度的探索和深化
王云舟
【上海市闵行医人民检察院】
上海201t0o
提要:
我国少年观护制度探索工作起步较晚,受传统司法体系制约,探索中的少年观护工作存在"体制构建缺失,
流程设置模糊"等i.~-i题.本文立足闵行区未成年人观护体系建立的实践,通过司法理论的分析,中外制度的比较,对少年
观护工作探索中遇到的问题进行梳理,剖析.最后提出深化少年观护制度的建议.
关键词:
涉罪少年观护制度更生保护
一
少年护的定义
观护一词.英文原为Probation,源自拉丁文
语词根Probatio.通常理解为"一段试验或证明
期间",最早用于教会对教友的考验.
十九世纪欧美社会的有识人士感于刑事政
策的严酷,加以对监狱效果的怀疑,遂有教育刑
的主张,同时又认为刑事诉讼的犹豫执行制度,
若无任何适当的辅导监督,任其自由行动,对释
放者也不易发生改悔向善的效用,于是观护制度
得以产生.
观护是一种对于犯罪者施以非监禁性的处
遇措施.故少年观护.实际上是对涉罪少年采取
非监禁措施.将其置于自由社会,接受观护人的
辅导,监督,观察,矫正,保护,管束等,以达到改
善行为,预防再犯的观护措施②.
二,国际社会主要少年观护制度概述
1.英国观护制度
观护制度的前提——缓刑及假释制度渊源
于英国14世纪的判例,若犯罪者宣誓将能够切
实遵守誓言,法院便予以释放.英国观护制度包
含三个要件:
一为停止判决之宣告或者执行,在
法院所定之条件或期限内仍生活于社会上:
二
为此处分必须由法官慎重考虑有关本人之性
格,经历及其他详细之报告后,方予决定;三为
受此处分者,应置于曾受适当训练者之细心监
督下③.
英国的观护工作由内务部负责管理.该部下
设"观护制度咨询及培训委员会."委员会由法
官,观护人,法务人员,学者,社会人士及内务部
代表官员组成,以指导解决观护工作中出现的困
难.并培训观护人.英国在每一初级法庭部门都
设立观护区,由法院任命专业观护人.这使得观
护工作成为公共服务的内容之一.
2.美国少年观护制度
美国的约翰?
奥古斯都（JohnAugustus1因成
功保释并辅导一名酒鬼改过迁善,使得法院因
青少年犯罪研究i2011《283
JUVENILEDELINQUENCYRESEARCH
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而改判该被告罚金以代替传统的徒刑.从而开
启了观护工作的先河,其后奥古斯都终生从事
观护实务工作,被誉为观护之父.1878年美国
马萨诸塞州正式制定法律,设置公职观护人;
1925年美国国会批准公布《联邦观护法》,观护
制度至此才有完整的法律依据.
由于美国各州都有各自的司法体系,因此美
国观护制度非常繁杂,并无统一设置,但一般均
包含决定机关及执行机构,这一设置常为其他国
家效仿.决定机关由司法机关担任,而执行机构
通常由司法行政部门下设的专门机构负责,如教
养院,重返社会训练所等.美国的观护体制与英
国一样.最初均源自于民间志愿者.由志愿者为
少年犯提供服务,但随着少年犯数量的不断上升
及对观护效果的考虑,观护工作已经逐步向政府
主导的社会公共服务发展.
3.日本更生（重生）保护制度
更生保护是指实施了犯罪或者非刑的人在
平常的社会环境中作为健全的社会人继续生活,
通过接受指导和援助,实现更生的制度④.1949
年,日本制定《犯罪者预防及更生法案》,该法以
帮助犯罪者向善及更生.配合恩赦及假释之运
用,加强预防犯罪措施.以保护社会并增进个人
与公共福祉为主旨,界定了对青少年的保护管束
机构,确定了El本的更生保护制度.
日本现在的更生保护体制主要是"官民协
作,以民为主"的体制,即在官方领导下以民间力
量为主的社区矫正组织体系.通过建立保护观察
所,为被观护人提供一定期限的住宿,食物以及
就业帮助等福利,并监督被观护人严格遵守相关
规定.日本的更生保护制度提倡个别处遇模式,
注重调查及制定个体计划,也更加体现非权力性
的福利属性.
三,上海市闵行区对少年观护工作的探索
1.我国少年观护制度的演进
我国司法制度虽未有对涉罪少年观护的具
体设计,但在刑事政策上,早已提出对涉罪少年
"教育,感化,挽救"的理念.为将理念转化为实
践,上海市闵行区人民检察院借鉴英,美等国的
少年观护制度.于2003年5月在闵行区莘庄镇
设置取保候审观护点,招募志愿者对涉罪少年进
行观护,观护内容包括与少年谈心沟通,适时辅
导少年学习和劳动,及时记录少年的思想动态,
学习劳动,权益保护情况等.这一举措使得以往
对涉罪少年单一的监督模式,向监督与教育,辅
导并重的模式过渡,开始了少年观护工作的实践
探索.
与英美国家少年观护工作遇到的问题相
同.莘庄观护点的探索也遇到涉罪少年不断增
多,志愿者缺乏等问题.无法保障观护工作的有
效性和持续性.2004年10月,预防和减少青少
年违法犯罪工作体系在全市推开,遍布各镇,街
道的青少年事务社工站全面建立.借此契机,闵
行区全面展开涉罪少年观护工作,形成以公,检
部门为决定机关,相关职能部门共同参与作为
执行机构的闵行区未成年人观护体系（以下简
称"闵行体系"）.
闵行体系建立了完备的执行机构网络,依托
观护总站,以遍布全区的13个社工点为工作载
体,以82名青少年事务社工作为主要力量,人口
协管员和志愿者等职能单位为辅助力量,具备了
少年观护制度的雏形.
2.少年观护制度的工作流程
闵行体系在运行中,一方面注重内部机制衔
接和规范,创立风险评估制度,建立各部门衔接
机制.另一方面引入刑事和解,污点限制公开等
恢复性司法理念,注重平和处置犯罪,逐渐向国
际通行的英,美体系靠拢.
在工作流程上.由于大陆法系与英美法系在
司法制度上的差异,不能生搬英美工作模式,闵
行体系根据区域特点及观护要义,探索出了行之
有效的工作流程:
盖
教l育l保l护
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（1）观护资格的确立
由决定机关（公安局,检察院,法院）进行资
格审查.对符合条件的少年做出同意进行观护的
决定.
（2）文书的转接及衔接
决定机关在做出同意观护决定之日起3日
内,将受观护者的基本资料及《帮教记录卡》等有
关文书转交执行机构（青少年事务社工站暨观护
总站）.
观护总站在对相关材料审查,接收后.依据
社工站,点责任区运作模式,由责任区将相关材
料在3日内交受观护者居住地社工点.当地社工
在收到相关材料后开展观护,做好对受观护者的
监督,辅助,教育工作.
（3）日常观护
要求受观护者:
1.应每月一次至观护点接受观护人的帮助,
教育.
2.每个月精读一本好书,每月完成一篇读书
笔记.
3.每个月至附近的居委会完成一次以上的社
区服务.
4.每个月参加一次心理矫正.
5.在观护期内学会一项劳动技能.
观护人至少每月上门访问一次,掌握受观护
者的动态,与其谈话,组织其学习,活动等.
观护期限一般为3—6月,特殊情况由决定机
关确定观护期限的增减.
观护工作内容应做好记录.
（4）评定考核
执行机构在观护期截止前七至十五日内.依
据受观护者在观护期问的学习,教育,劳动等方
面的综合表现作出全面,客观,公正的评定意见.
决定机关在综合各项意见的基础上,最终依法作
出相应的处理决定.
.
（5）跟踪帮教
对依法作出相应处理决定的少年,由观护人
继续将其作为预防犯罪工作体系常规对象开展
帮助,教育工作.
四,深化少年观护制度的建议
1.少年司法体系改革方面
（1）确认少年观护制度的构建.
观护制度作为少年司法制度的重要一环,已
经成为国际社会通行做法,但由于我国尚未建立
完备的少年司法体系,少年观护制度面临缺少上
位法支撑的尴尬境地.随着实践探索的不断深
入,传统司法制度已经不适应形势发展的要求,
只有建立有别于成年人的少年法律,以立法的形
式加以确认,才能解决少年观护制度中机构设置
和人员配备等体制问题,理顺各部门之间的协作
模式使得少年观护制度有进一步探索,完善的
依据.
（2）放宽酌定（相对）不起诉的适用范围.
现代刑事政策已由报应主义的报应刑思
想,演变为目的主义的教育刑思想,故刑罚之目
的由消极的惩罚转变为积极的预防.少年观护
制度的工作理念正是后者,一方面避免少年受
监禁刑所产生之弊端,另一方面以向善即可轻
刑的承诺.鼓励少年改过自新.我国现有刑事法
仍基本奉行报应主义,对少年犯轻刑化的探索
较为谨慎,以酌定（相对）不起诉制度为例,我国
《刑事诉讼法》第142条第2款规定"对于犯罪
情节轻微.依照刑法规定不需要判处刑罚或者
免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决
定",这一规定限制了酌定不起诉制度的适用范
围,仅对依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的
轻微犯罪适用.
相对于英美法系几乎不受限制的不起诉裁
量权,以及同为大陆法系的日本起诉犹豫制度⑤,我
国酌定不起诉的实际适用范围过窄.甚至对于少
年这一特殊群体也不得放宽标准,这使得许多在
观护中表现良好的少年无法获得轻刑化的优待.
.
青少年犯薏研究2011l285JUVENILEDELINQUENCYRESEARCH
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造成无论是否改过均要接受审判的不公正局面.
（截止至2009年,闵行区未成年人观护体系共观
护176人,大部分少年表现良好,而被处相对不
起诉的仅有18人.）
检察系统现正探索的附条件不起诉制度,是
对酌定不起诉制度限制的突破.但这一突破同样
缺乏上位法的支撑.1995年上海市长宁区人民
法院借鉴国外经验,制定《暂缓判决的若干规
定》,开始了未成年人刑事审判暂缓判决的探索,
后由于与现有司法制度冲突.被最高人民法院叫
停.我国是一个司法统一国家,不允许司法造法
的存在,因此附条件不起诉制度的探索,放宽酌
定不起诉的适用范围,首先需要寻求立法上的支
持.
（3）引入恢复性司法理念,制定更平和处置
犯罪的刑事政策.
英国犯罪学家TonyF.Marshall对恢复性司
法的定义是:
对某一犯罪行为.所有利害关系人
共同聚在一起处理其犯罪结果的一种过程.这一
定义强调了利害关系人参与的作用.指出了通过
协商处理达成处罚或赔偿协议来实现对犯罪所
破坏的社会关系的修复.
我国法律秉承大陆法系的理念,注重公权力
与被告人的对抗.被害人在刑事诉讼中几乎无所
作为.这使得司法机关在在执行宽缓刑事政策时
有角色错位之嫌.而引入恢复性司法理念恰好能
够解决这一难题.
从少年的身心特点来看.许多人对行为后
果没有充分认识.为他们提供一个平和的环境
来聆听他们的解释和想法,对帮助他们重新认
识错误,积极悔改有良好的作用:
从社会效果来
看,让更多的被害人参与诉讼,可以减少对司法
机关放纵犯罪的质疑.尤其是在少年人中大量
适用非羁押的社会观护措施.可能会引起群众
对司法机关的误解.而被害人的加人正是解决
这一问题的关键;从法律效果来看,若被破坏的
社会关系得以平复,那么就有理由对少年采取
更为宽缓的刑罚.
2.少年观护制度体制构建方面
（1）组建专门的社会观护执行机构.
我国社会观护制度大多借鉴英,美等国成熟
经验.将参与社会观护制度的组织分为决定机关
和执行机构两大类.在决定机关的设置上,我国
与英美等国并无太大差异.均是由司法部门承
担.在执行机构上,英国内务部下设"观护制度咨
询及培训委员会".指导解决观护工作中出现的
困难,并培训观护人;美国的执行机构包括少年
监管中心,教养院,少年监狱,接受与诊断中心,
训练学校,重返社会训练所,社区矫正机构等多
个组织.相对于英美国家完善的执行机构体系,
我国至今未确立统一的执行机构.
以闵行体系为例.各职能部门相互配合形
成执行机构的框架,其中尤以社工站承担主要
观护任务.但由于社工站仅是地方性组织,不具
有普遍适用性.我国地域辽阔,各地经济发展不
均,难以仿效英美高福利国家,在全国范围内建
立专业人员组成的统一执行机构.笔者建议,可
以部分借鉴英国经验,设立"观护制度咨询及培
训委员会",指导解决观护工作中出现的困难,
并在全国各乡,镇,街道设立观护区,作为专门
的社会观护执行机构.富裕的地区,可在观护区
内聘用专人作为观护人（如社工）;经济较为贫
困的地区,观护区可依托乡,镇,街道司法所开
展工作.
（2）以政府投入为主导,吸收志愿单位及个
人共同参与.
英美两国社会观护工作最初均是由志愿者
推动发展,后由于志愿人员及观护经费不足,才
由政府参与其中,相互支持.与此不同的是,我国
的社会观护工作自始就由政府推动开展,观护人
由政府聘用.所需经费也由财政拨款.
由政府统一调配固然符合行政组织学上协
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同一致的原理,可便于调度各部门力量,畅通工
作渠道.提高工作效率.然而,即使如英,美,日等
发达国家尚无足够财力单方支持社会观护,需要
招募志愿者参与,全部经费由政府投入的模式很
难在全国展开.
有感于公职观护人员的不足及政府投入的
艰难,台湾地区援引欧美志愿者工作理念,建立
荣誉观护人制度,吸收社会热心人士,汇入观护
工作行列.考虑到大陆,台湾地区习俗,文化的相
似性,我们可以借鉴该项制度,由司法部门聘用
志愿者为观护人,并给予相应荣誉身份.但以经
济发展及社会工作经验水平的差异而论,单单引
入荣誉观护人制度恐怕并不能解决根本问题.在
无适当经济补助的情况下,不易有足够的荣誉观
护人来辅助公职观护人（上文所述的执行机构公
职人员）执行庞大的观护工作.为此,我们还应设
立荣誉观护单位制度.吸收有志于帮助罪错少年
的志愿单位.借企业社团的财力来弥补政府力量
的不足.
3.少年观护工作流程设置方面
（1）以决定机关为主导的模式向决定机关与
执行机构相互配合模式转变.
作为大陆法系国家,我国司法机关拥有较为
强大的公权力,地位崇高,造成现有观护体系中
决定机关占主导地位的局面,公检法不仅可决定
观护工作的适用与否.也拥有掌控观护过程及决
定观护起止期限的权利.
观护制度运行有两个阶段,一是慎重选择
受观护者,将其附条件地置于自由社会中:
二是
观护人对受观护者的监督,辅导与帮助,使其改
悔向上.决定机关与执行机构分别承担前后阶
段,并无隶属关系.如追溯观护制度创立的本
意,则执行机构的工作具有更加重要的意义.因
此,决定机关不应过度参与具体观护进程之中,
而应恪守职责,与执行机构相互配合,这利于厘
清行政与观护,司法与观护的关系.使各自发挥
其应有功能,避免角色之冲突,并符合专业分工
的原则
（2）要求受观护者遵守更为严格的规定
对涉罪少年采取非监禁措施,已成为国际
司法的普遍趋势.但采取非监禁措施仅是手段,
而并非观护的目的,对涉罪少年采取更宽缓的
强制措施.还会带来被害人对自身安全的担忧,
有鉴于此,许多采取少年观护制度的国家都对
受观护者制定更为严格的规定.日本《犯罪者预
防更生法》第34条第2款规定了少年必须遵守
的事项.包括居住于固定的居住地,从事正当职
业,禁止与品行不良者交往,转换住所或长期旅
行时必须实现经过观护者的许可,此外还根据
少年的具体情况,分别规定其生活目标和禁止
事项等.
我国司法并未确认少年观护制度,实践中受
观护人的权利义务一般参照对取保候审人员的
相关规定.难以体现帮助少年改过自新的特性.
少年观护由于有执行机构的参与,完全有条件制
定更为具体的规定,包括生活习惯,学习工作目
标,禁止事项等,观护人在观护过程中根据少年
的具体情况.可以再制定适合个体的行为准则.
注释:
①本文所述少年一词,是指已满十四周岁,
未满十八周岁的未成年人.
②刘作揖:
《少年观护工作》,五南图书出版社
1984年版,第4—5页.
③张甘妹:
《刑事政策》,三民书局1986年再
版,第84-85页.
④郭建安,郑霞泽:
《社区矫正通论》,法律出
版社2004年版,第27页.
⑤《日本刑事诉讼法》第248条规定,根据犯
罪人的性格,年龄,境遇和犯罪的轻重,情节以及
犯罪后的情况.公诉机关认为没有必要提起公诉
时.可以不提起公诉.
青少年犯罪研究《2011287
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