立法法令审查奥地利和XX公法比较讨论1论.docx
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立法法令审查奥地利和XX公法比较讨论1论
立法 司法审查 奥地利和 比较研究
（1） —
内容：
奥地利法学家凯尔森的名字是和他首创的“纯粹法学"紧密联系在一起的,但他同时又当之无愧地被誉为“奥地利宪之父”。
奥地利——乃至于后来整个西欧——的宪模式,基本上是按照他的理论构想起来的（从这个意义上说,即使称凯氏为“宪之父”或许也不过分）,而他本人也一度出任过奥地利院的。
尽管“奥地利模式”生不逢时，诞生后不久就被权所取代，且凯尔森最终也迫不得已,它毕竟首创了的宪审查模式，并且虽然走过了一大段弯路，它今天却证明几乎和的宪审查模式具有同样的生命力.这篇名作是凯氏来到美洲后不久对宪模式作出的经典阐述。
迄今为止，宪审查在世界上无非采用两种模式。
第一种是（Ｃ。
Ｊ.Mａrsｈａll）在１8０３年创建的“分散”审查模式,其特征是普通XX有权审查立法的合宪性。
无论的论点如何雄辩有力，都不能改变一个基本事实，即对立法的司法审查在乃至世界宪史上是一项的创举。
在当时,这种创制行为只有在才可能发生,因为那里不仅有一个在传统上受到高度尊重的司法体系，而且这一体系的顶端——联邦最高XX-—在中上升到和立法机构平行的地位（否则就很难解释为什么司法传统更为悠久的直到前不久还在争论着到底要不要一部《权利法案》）.宪文化的特殊性注定了司法审查不可能不改头换面，就在获得“本土化”。
宪必须具备适合自己与文化的独特模式,它体现在1920年奥地利所建立的“集中”审查模式，即建立专门的“院”（CｏnstiｔｕtionalCｏuｒｔs）来审查立法的合宪性问题。
当然，建立这种不同模式的努力不仅仅是出于历史的偶然或文化偏见。
模式无疑是最古老的，并在修修补补之后一直延续到今天；且就和大众治的党模式一样，起源于的司法审查对于与经济发挥过巨大作用。
但古老的西总不太可能是完美的。
至少在理论上，式司法审查存在着一些令人困惑的问题。
这也是凯尔森认为不能照搬模式的原因。
在本文，这位严谨的法学家从视角探讨了这些问题，并用他对奥地利宪的切身体验说明了解决这些问题的途径。
宪被认为是文明世界不可抗拒的历史潮流，而宪的“试金石"就是“更高的法”对普通立法的控制——尤其是司法控制；没有它,国家至多只能实现普通的法治,而不可能达到它的最高阶段。
就这一点来说，凯尔森的宪理论具有相当超前的预见力-—直到奥地利制定后半个世纪，才迟疑地放弃了对司法审查的敌视态度，致使它的宪尝试比德、奥晚了许多年，且对宪审查的接受仍然是相当不彻底的，因为第五共和所建立的事前而非事后审查的独特带有某些根本的局限性。
一直接受至上的理论,一度对的审查模式不屑一顾，但宪虽有种种不尽如人意的地方，总的来说还是一帆风顺的。
相比之下,宪却历经坎坷。
好在第二次之后，——尤其是联邦德国与奥地利—-又回到了凯尔森当年提出的洞见,并经过院的不懈努力，到今天已出一个可以与美洲相媲美的宪模式.阅读凯尔森从对奥地利构想的回顾,后人不得不惊叹它和今天的运作何其相似. 一、引言 在此所讨论的奥地利是１92０年10月1日的,直到1930年１月１日仍然有效;在那一天,文本被奥地利首相正式公布于《奥地利联邦法规汇编》（负责发表立法的方）。
所有后来的修正案都将不被考虑,因为它们是在一个准权下制订的,且具有限制立法合宪性的控制之倾向。
1920—30年的奥地利为保证立法（sｔａtuteｓ）与法令（ordｉnanceｓ）的合宪性提供了保障。
后者是行机关而非议会所制订的普遍法律规则。
在奥地利以及其它国家，这些法令要比在发挥着重要得
ﻭ
多的作用.法令有两类：
基于立法的法令，即职能是执行立法的法令，以及和立法类似的直接“依据”而被制定的法令，即为取代立法而发布的法令。
法令的重要性起源于行权力在的法律体系中所占据的特殊位置。
在那里,它们在作为法律适用机关的权能上和XX具有同样地位。
在原则上，行行为和司法决定具有同样的法律效力.另外，行机构——尤其是像国家元首和部长等高级机构—-有权发布普遍法律规范，且这些普遍法律规范—-即行法令—-和立法具有同样的法律效力。
因此，行机构不仅是法律适用而且是法律创制机关,且具有和特征相同的权能。
“直接依据”发布的法令可能以和立法同样的方式违宪,“依据立法”而发布的法令如和立法不吻合就构成了违法。
既然规定，依据立法而发布的法令必须符合这些立法，制订违法的法令也构成违宪。
依据立法所制订法令的违法性具有间接的违宪性。
在这样的法律体系中，法令的司法审查比立法的司法审查更重要，因为行机关超越其权限而创制普遍法律规则之危险，远远超过了违宪立法之危险.一旦行机关在实际治与经济演变过程中取得和行机关类似的法律地位，法令的合宪性问题将比它今天在这个国家发挥远为重要的作用。
二、奥地利中的司法审查立法（这个词在此采用最意义，也包括法令的制订）的合宪性能通过两种不同的途径获得保障：
制订违宪规范的机关个人责任和违宪规范的不适用（nｏｎ－applｉcaｔion）。
奥地利同时规定了两者，在此只对后者有兴趣。
违宪规范的不适用可以通过如下途径实现：
授权法律适用的机关检验他们在具体案例中所适用的规范的合宪性，并如果他们发现该规范是违宪的,拒绝在该特定案例中适用之。
这在原则上是的法律状况。
法律适用机关宣布普遍规则违宪并拒绝在特例中适用之的事实表明，这个机关被授权使普遍规则在具体案例中无效;但只是对具体案例而言,因为普遍规则本身——立法与法令——仍保持有效，并因而能被适用于其它的具体案例.这种解决方法的弊端在于下列事实,即不同的法律适用机关可能对立法的合宪性存在着不同意见，因而一个机关可能会适用立法,因为它认为立法合宪,而另一个机关却基于其所宣称的违宪性而拒绝适用。
对立法是否合宪—-即是否受到侵犯——的问题缺乏统一决定，乃是对权威的极大危险。
在1920年生效之前，奥地利XX只是在立法的及时发表问题上检验其合宪性。
然而，XX审查法令的合法性——因而其合宪性—-的权力却并未受到限制.因此，立法的司法审查只是在很狭隘的范围内才是可能的。
扩大这一正是19２0年的目标之一。
授权每一个XX无限权力以审查立法的合宪性，并不被认为是一件可取的事情。
以上所提到的在问题上不统一的危险实在太大了；因为在奥地利及的其它国家，行机构无权检验立法的合宪性，因而有义务适用立法，即使XX-—例如最高XX（Oｂersｔeｒ Gｅrichtsｈoｆ）——宣布立法违宪。
另外还须指出,在奥地利及的许多国家，除了普通XX之外,还有其它XX——尤其是行XX-—偶尔必须适用和普通XX同样的立法.因此，完全不能排除行XX和普通XX之间发生冲突的可能性。
然而，最重要的事实是：
在奥地利,最高普通XX——所谓的最高XX-—立法或法令合宪性的决定对下级XX没有约束力。
后者并未被禁止适用最高XX先前宣布违宪因而在特定案例中拒绝适用的立法。
最高XX本身并不受遵循先例（ｓｔａｒedｅcisis）规则的限制。
因此，XX在特定案例布违宪的同样立法，可以被同样的XX宣布为合宪，并在另一个案例中获得适用。
由于这些原因,为了的权威，对立法的司法审查的中央化是极为可取的。
ﻭ
通过把立法的司法审查保留给一个特别XX—-即所谓的院（Vｅssｕｎgsgeriｃhtshof）,１92０年的奥地利第1３7-148章实现了这种中央化。
同时，授权这一XX以撤消（annuｌ）它发现构成违宪的立法。
撤消整个立法并非总是必要的;如果违宪条款可以和立法的其它部分分开，那么XX可以只撤消该条款。
XX决定不仅使立法或其特定条款对具体案例无效,而且也使它对所有将来的案件普遍地无效。
一旦决定生效,被撤消的立法就停止存在。
XX的撤消决定在原则上只是在事后（ex ｎunｃ）生效；除了我们以后将要谈到的例外，它没有追溯力。
这种追溯力很少具备理由,不仅因为每一种追溯效力都有严重后果,而且特别因为决定涉及到立法者的行为；且立法者也有权解释,即使他在这方面受制于司法控制。
只要XX尚未宣布立法违宪，立法者在其立法行为中所表达就必须获得尊重。
但撤消立法的院决定缺乏追溯力的规则却有一个例外。
被XX决定撤消的立法不再被适用到提出司法审查并导致立法被撤消的那个案例。
既然这个案例发生于撤消之前,后者针对这个案例而言具有追溯效果。
撤消的判决在其发表之日起开始生效,除非XX规定了延迟。
这种延迟不得超过1年（第１4０条第3段）。
它允许立法机构在撤消行为生效前，用一项新的合宪立法取代那项受到非难的立法。
如果提出立法的司法审查的案例决定于撤消生效之前，那么被撤消的立法必须适用该案例。
在这种情形下，撤消行为针对这一案例也没有追溯力。
院撤消立法的决定和一项立法另一项立法具有同样的特征.它是立法的消极（neｇaｔive）行为。
既然授予院一项立法职能，即在原则上被保留给议会的职能,192０年的奥地利规定院的成员必须由议会产生，而和被行机构任命的其它法不同。
根据的联邦特征，奥地利议会由众议院（Nａｔiｏnalrａｔ）和参议院（Buｎdesｒat）组成。
结果,正副及一半院成员由众议院，而另一半法则由参议院（第1４７条）.接受这种组成XX的方式,是为了使院尽可能于行机构。
这种性是必要的，因为院对行的不同行为具有控制，尤其是对国家元首、和其他部长们所发布的法令进行司法审查,而发布这些法令的权力在治上是最为重要的.通过误用这种权力,行机构能轻而易举地压制议会，从而取消国家的基础。
1929年的奥地利绝不仅是因为XX和行之间的冲突而针对院的.修正案并没有改变XX的管辖权,但规定其成员不再由议会，而是由行机构任命（19２9年１2月7日的联邦立法第６５段）.事实上，旧的院被解散,并被新的XX所替代,其中几乎所有成员都是行机构的党追随者。
这是最后不可避免地导致主义治演变的开始，并要为对奥地利的兼并未曾遭遇任何抵抗的事实负责.三、司法审查模式及其问题尽管的XX只有在具体案例中拒绝适用它们宣布违宪的立法之权力，法律适用机关在中发生冲突的危险在此并不象在院建立前的奥地利那样大。
首先,既然这个国家没有于XX的行机关,行行为（尤其是命令、法令等）的约束力最终取决于XX决定,而行行为所涉及的个人可以向XX起诉。
其次,那里也没有和普通XX不同的行XX。
第三，最高XX的决定约束着所有其它XX。
就XX认为它们自己受最高XX的决定约束而言，最高XX拒绝在具体案例中适用违宪立法的决定，在实际上具有和立法的普遍撤消几乎同样的效果。
但遵循先例规则完全不是一项绝对原则。
在何种程度上它被承认有效，并不十分清楚。
最重要的是，它对于解释而言被假定无效。
“问题的审查之门长开。
”因此，最高XX有可能对完全一样的立法在一个案例布合宪，而在另一个案例布违宪,或反过来.这对其它XX而言也正确。
且这类事例在事ﻭﻭ
实上已经发生了。
也不能排除下级XX——尤其是州XX-—决定立法的合宪性问题，而该案未被带到最高XX，且最高XX在另一个案例中审查同样的立法时以相反的方式决定问题。
然后，已决事件（res juｄicata）原则使得其它XX不可能根据最高XX的决定来调整其先前决定。
最高XX宣布违宪的立法是否必须被认为初始无效（voidａｂiｔio），也是有争议的。
对最高XX决定的这种解释将意味着这项决定普遍地撤消立法，且具备追溯力，以至立法以前所具有的所有法律效力都被取消。
在实证法律体系内，并不存在绝对的无效。
要把一项行为定性为先验地无效（nullapriori）的法律行为，乃是不可能的；这种行为不是无效，而只是可被判决无效（voidabｌe）。
原因是有关行为无效的命题不可能缺少另一个命题,以回答谁有权确定行为无效的问题。
既然法律秩序为了避免混乱而授权某些权力机构确定一项行为是否无效，这类确定总是具有创制性（coｎｓｔｉtutive）而非宣示性特征。
一项行为“无效”,只是如果有权能的机构宣告它无效.在这一宣告之前，行为并非无效,因为“无效”意味着在法律上不存在。
且行为必须在法律上是存在的,如果它能成为某权力机构判决的对象。
撤消行为可能具有追溯效力；且法律秩序可以授权每个人去确定行为的无效性,即以具备追溯力的方式撤消行为.但通常只有法律共同体中某些机关才被授权去决定法律行为的“无效性”.要认为立法者所制订的立法绝对无效或“初始无效",尤其不可能。
只有XX才有权决定立法是否违宪的问题。
如果另一个人因相信立法违宪而拒绝服从立法者所制定的立法，那么他就在冒着风险行动，因为有权能的XX可能因认为立法合宪而判决他的行为违法。
从法律的角度看,只有XX才是决定性的.因此，只要未被有权能的XX宣布违宪,立法就必须被认为有效。
由于这个原因,这类宣告总是具有创制性而非宣示性特征。
但根据，XX宣布立法违宪的行为以具有追溯力的形式取消立法。
如我们先前指出，在这种情形下，XX决定具有立法行为的特性。
然而,带有追溯力的立法行为难以符合的禁止，即不得通过实行事后（exｓtfａcto）的法律.但这种排除“初始无效理论”的解释并不被普遍接受。
然而,认为立法违宪并为了产生宣布立法违宪的司法决定而发起法律诉讼的私人当事方,经常在决定宣布前就拒绝服从立法。
他们这么做是出于对所期望决定的追溯效力之依赖.即便府也承认这类从法律角度上有问题的态度；府本身掂量着宣布立法违宪的司法决定的追溯效力.举例来说，这种情形发生于涉及１9３5年《公共设施控股法》的合宪性诉讼，该法的合宪性在大量法律诉讼中受到挑战.在该法生效的一开始——远早于XX决定这个问题的时候，法案条款事实上被当事人忽略了。
府在此期间的态度是什么?
193５年10月9日,证券与交易委员会“根据《控股法》颁布了第４规则，其效果是控股可以根据该法登记，而同时明确保留它们的所有或法律权利；如果这种保留被判决无效，登记者可选择将其登记被认为无效。
1９35年１1月2１日，长指示全国的联邦律师，在其合宪性获得保证之前不要试图去实施法案的刑事条款。
同一天，邮部长所有的邮电局,未能登记的控股仍继续有权使用邮递服务,直到最高XX最终决定法案的有效性。
" 这些措施的理由是府希望“尽量减少可能支持立法合宪性的最终决定之追溯效力所带来的困苦”.［同上注］ 即使对宣布立法合宪的司法决定，也被赋予追溯效力。
这意味着如果当事人在法律诉讼中挑战这项立法的合宪性，那么即使诉讼结果是该立法被宣布合宪，任何私人当事方有关立法者所制订的立法的合宪性之意见，也可能对该立法的有效性具有某种法律效力。
要准确定义私人当事方在法律诉讼中挑战立法合宪性这一事实的法律后果,即对司法决定之前这段时间内立法有效性的法律后果,几乎是不可能的。
原因是法律诉讼本身并不能否定或肯定立法的有效性。
我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律诉讼,都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。
从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。
由于缺乏清楚的规定,所有违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。
ﻭ
避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予院,以普遍而不是仅针对个案违宪立法。
的具有同样的目的,但它的追求手段在法学上是不完美的。
四、 与奥地利模式的比较和奥地利的最大差异体现在立法被有权机关宣布违宪的程序。
根据,立法的司法审查只是在主要目的不是确定立法违宪性或合宪性的过程中才有可能.只有在当事人坚持立法在具体案例中的适用因立法违宪而构成对其利益的违法侵犯，这个问题才会偶然产生。
因此，在原则上，只有对当事人利益的侵犯才启动立法的司法审查程序。
然而，立法的合宪性是一项公共利益，而后者不一定和有关当事人的私人利益相重合。
正是公共利益才值得通过符合其特殊性质的特殊程序而加以保护.缺乏这种程序的弊端受到法学文献的普遍承认。
１9３７年8月2４日的法案“规定了在某些涉及国会法案的合宪性案例中合众国的干预、向合众国最高XX的直接上诉及有关发布禁止令的调控”；它也承认立法的司法审查具有公共利益，但仅涉及到联邦法律。
法案授权联邦府在影响公共利益的任何国会法案的合宪性受到质疑时，干预私人当事方之间的任何诉讼，并成为对问题提出证据与论点的当事人。
法案授权联邦府对宣布联邦立法违宪的决定上诉最高XX，并寻求最高XX对这类案件的最终决定。
最后，19３7年的法案寻求排除下列可能性，即一个法基于所宣称的违宪性就能授权禁止，以限制国会法案的实施。
但1９37年法案的所有这些规定只是为了保护国会所制订立法的有效性,使宣布联邦法律违宪的司法决定变得更加困难，而不是促进违宪立法的撤消。
在这个弊端之上,即立法的司法审查只能附带发生——或在主要为其它目的服务的程序中发生，还有另一个和联邦特性相联系的弊端.在州的立法合宪性受到挑战的时候，联邦府可以起诉一个州。
但各州尽管可以受到联邦府的起诉,却不能起诉后者。
如果州希望一联邦立法被宣布违宪，它只能通过法律上的一条曲径来达到这一目的，即通过针对联邦员的诉讼;且州作为诉讼当事人的利益必须超过治或宪利益,例如州必须是一个财产所有人或对公共财产（resmunes）的事务具有利益等.宪的经验尤其影响了奥地利对这个问题的规定。
这部开辟了两条途径,都可以导致立法的司法审查;一条是间接的，一条是直接的.第一，私人当事方可以在行程序称,授予他的一项权利遭到了行行为的侵犯,因为该行为的依据是一部违宪的立法。
只是在这件事经过了行上诉的所有阶段之后,申诉才能被带到院。
院只是附带地决定立法合宪性问题.但院自行动议启动这一程序，且只有在XX自己怀疑立法的合宪性时才这么做。
私人当事方只能建议司法审查，但没有法律权利要求审查。
在XX程序上，立法合宪性问题的处理方式不同于法令的处理.当事方可以在任何司法程序称法令的违宪性,但只有XX自己对法令的适用有怀疑，司法审查才会发生.XX必须中断个案程序，并向院申请法令的撤消。
院的程序完全专用于这类问题。
立法的违宪性只能在最高XX或行XX（Verwａltuｎｇsgｅriｃhtsｈof）宣称，因为只有这些XX才能中断这类个案的程序,并在它们怀疑立法合宪性时向院对撤消立法提出申请。
最高XX和行XX的程序在此依其法定职权（ｅxoffiｃio）进行。
它们没有义务批准当事人的相应申请。
既然除了立法与法令的合宪性之外,院还有其它事务需要决定,院如果对个案中适用的立法或法令的合宪性有疑问，也可以中断这类事务的程序。
程序的中断是为了使院能够用特殊的程序去检验有关立法或法令的合宪性。
在所有通过间接途径来实现司法审查的案例中，XX依据自身职权启动这一程序。
当事人只
能提请XX注意立法或法令的合宪性问题.他们没有权利启动这类程序。
从程序的角度来看,具有决定意义的纯粹是XX所保护的公共利益，而非当事人的私人利益。
如果院宣布提交它审查的立法违宪,那么申请审查的XX或院自己就不能再把立法适用于导致撤消立法的个案。
正如我们已经指出，在这种情况下,撤消行为带有追溯力。
这种例外授予撤消判决的追溯力在技术上是必要的,因为假如没有它,有义务适用法律的员（即最高XX和行XX的法们）就没有直接因而充分的理由去提请院干预。
向院申请对立法进行司法审查的员们必须知道,如果他们的申请成功地撤消了立法，它就将对他们自己中断程序以获得撤消判决的个案决定具有直接效力。
下列途径将直接导致立法的司法审查：
授权联邦府向院提出申请，要求撤消一州的立法或一州行机构所发布的法令；且州府同样被授权提出这类申请,撤消联邦立法或联邦行机构所发布的法令.这种解决问题的方式起因于奥地利的联邦特征。
出于治理由，有必要承认联邦的行和各州的行对于立法的司法审查而言地位完全平等。
根据奥地利，联邦立法只有在联邦行机构的合作下才能生效,尤其是对立法的颁布，但并不需要各州行方面的任何干预;类似地，州法只有在相应州的行机构合作下才能生效,但不需要联邦行方面的干预。
因此，授权联邦行机构去挑战联邦立法的合宪性，或授权各州行机构去挑战州法的合宪性,乃是多余的。
如果联邦行机构认为联邦议会所通过的任何法案违宪，那么它必须拒绝颁布这一法案。
联邦立法生效的事实表明,联邦行机构对立法的合宪性接受了完全责任。
对于各州行机构与州法之间的关系,这也同样正确。
因此，唯一的可能是授权联邦行机构去启动仅对州法的司法审查,并授权各州行机构去启动仅对联邦立法的司法审查。
五、其它问题与解决方法在准备１９20年的时候，也讨论了另外两种启动立法的司法审查之方法.第一种是授权每个公民向院提出申请，且后者有义务考虑立法的有效性。
这有点像问题中的大众行动（actio pularis）。
第二种可能是在院建立负责保护的总检查（GeｎeralＰｒosecｕtｏr）办公室。
他的职能是审查所有的联邦和各州立法，并将那些合宪性有疑问的提交院考虑。
这两种方法都没有被采纳。
对于少数人的保护,可以提一下第三种可能，即建议通过向院提出申请，授权在选票上被压倒的少数去挑战多数通过的立法的合宪性。
最后，我想提一下法学家可能有些兴趣的两条奥地利规定。
当立法在被撤消时,相对于被撤消立法先前调控的事务，产生了撤消所产生的法律地位问题。
我们必须区分两种可能性：
第一种是被撤消立法调控了在立法生效之时未受法律调控的事务。
例如被撤消的立法禁止某种收音机的生产和销售。
在这项立法生效之前，收音机的生产和销售未曾受到任何法律规则的调控。
在这方面，个人是完全自由的。
第二种可能性是被撤消立法取代了先前的立法或普通法规则,调控同样的事务。
例如一项立法并不禁止收音机的生产与销售，但用温和得多的处罚制裁之。
在第一种情形，立法的撤消具有恢复在立法制定前存在的法律地位之效果。
但在第二种情形下并非如此。
在此,存在于被撤消立法制订之前的法律地位,即先前调控某种收音机生产与销售的立法，并不自动恢复。
先前的立法或先前有效的普通法规则被后来的规则所，而后者又被撤消了。
正如我们已经指出,后法并不是初始无效，而只是被最高XX的决定撤消了。
通过撤消对某种收音机生产和销售之禁止的后法,这类收音机的生产和销售变成不受任何调控。
撤消[判决］的效力可能变得极不可取,且可能会远远超过维护的目的。
在因违宪而被撤消的立法取代了先前的立法或普通法规则的情形中,更好［的办法]是恢复先前的立法或先前有效的普通法规则，而不是让法律状况变成该领域不受任何法律调控。
如果中没有明确规定把这种效力归结为XX的撤消判决，先前的立法或普通法规则是不可能复兴的。
为了避免这种情况发生，奥地利包含了下列规
ﻭ
定:
“如果通过院的决定,立法或其一部分因违宪而被撤消，那么原来被所提及的立法的法律规则和院的决定同时生效，除非后者另行规定.”因此,院的决定不仅撤消了立法,而且恢复了先前的规则，因而不只是消极而且也是积极的立法行为。
就而言,我希望唤起法学家对下列困难的注意:
如果“初试无效理论”不被接受—-许多杰出的律师都不接受它，[例如休斯首席（C．J。
Ｈuｇｈｅs）在下列案例中：
Chicot CoｕnｔｙＤｒaiｎage Diｓｔrict v。
Baｘter StatｅBanｋ,３0８Ｕ.S． 371（19４0）。
对这一问题的最好表述可见:
Weｌlｉngton ｅt aｌ.Peｔitｉoｎers,１6Ｐｉck． 87（Mａss.， 1834）, p.96：
“但立法的正式行为是否在严格的法律意义上可被适当地称为无效（ｖｏid）,很可能是有疑问的;把它处理为可以判决无效（vｏｉｄablｅ），似乎更符合主题的性质和适用于类似案件的原则。
"］那么就不可能坚持下列见解,即宣布立法违宪的司法决定具有恢复先前立法的自动效果。
如果XX宣布立法违宪并拒绝在具体个案中适用之，那么XX也没有在个案中适用先前立法的法律可能性。
只有被XX宣布违宪的立法构成初始无效（而这意味着撤消立法的行为具有追溯力），先前的立法或先前有效的普通法规则才可能适用。
因为假如宣布立法违宪[的行为］带有追溯力，那么这项立法就不可能先前的立法，或更准确地说，如果这项立法被宣布违宪，那么它的效力就被撤消。
但我们已经指出，初始无效理论不符合第１条第9节第3段。
另一条法学家可能感兴趣的奥地利规定，授权院对联邦府或各州府所提出的申请提供咨询意见（advisoｒyoｐｉon）。
然而,这一机制只是限于立法或行的某项行为是属于联邦还是成员州的管辖问题。
如果它是有关立法权能
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