关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题.docx

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关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题

关于我国新合同法几点新发展与一个亟待解决的问题

　　一

　　从中华人民共和国诞生宣告废除前国民党政府的《六法全书》时起，国内要求及早制订民法典以满足规范社会民事生活需要的呼声，就一直断断续续，时强时弱、时有时无地绵延下来。

但一直到中国共产党第十一届三中全会确定加强法制建设以后，才真正得到重视，终于在80年代前期，相继有了《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》等重要民事立法的出台。

中国许多重要立法直到十一届三中全会以后才得以陆续出台，关键在于国家吸取了过去的惨痛教训，认识到了应该抛弃人治而转向法治的极端重要性。

　　至于就民事立法的方式而言，因早在十一届三中全会之后，便定下根据需要成熟一个，通过一个，不打算立即着手起草一部完整的民法典的调子，因而尽管从国家已颁布的民事法律与民事法规的覆盖面来看，已几乎涉及了一个国家的民法典所应涵盖的各个领域，但如从整个民事法律、法规的体系的科学性和完整性来看，它与所应达到的要求还存在着相当大的距离，而其中尤以合同法在这方面存在的问题更为突出：

一方面，一些属于合同法（尤其是属于能适应已大大向前发展了的民商事活动需要的合同法）必须具备的内容，在几部合同法中均无规定，而另一方面，在许多问题上，这几部合同法又重复加以规定。

所以国家立法机关决定废除上述三部不同的合同法，并以一部更为完整、全面的合同法取而代之，应该说是有充分道理的。

　　本来，在我国也应该有完整的民法典这个问题上，法学界和立法、司法机关虽已达成共识，对采取什么方式实现这一目标上却是仍有分歧的。

即一部分人主张采用一步到位，一气呵成的方式，编纂一部完整的民法典，涵盖通常都予涉及的所有内容；而另一部分人则主张就民法典的不同部分，以各个单行法的方式，一步一步地走下去。

前一种一步到位，一气呵成的方式，可以避免后一种方式难以避免的重复和彼此矛盾的出现。

但就现在的主客观条件来看，这种设想难有可行性。

其中单就法学界的力量而言，也不具备采取这种全面铺开的方式的条件。

我国法学界研究民法的学者人数，在十一届三中全会以后虽不断呈增加态势，但即使仅限于民法所涉及的各传统领域，如总则、物权法、债法、亲属法、继承法等，都还未形成实力雄厚的专家群体，好些部门真正有影响的属于系统深入研究的成果的专著，还很少见。

在这种情况下，要勉强全面上马，其所能提供出的草案的质量，是很难有保证的。

因此，立法机关和民法学界决定采第二种方式，并走立法机关与专家立法相结合的道路，而且首先选择在立法、司法和法学研究等各方面工作中比较有基础的合同法作编纂我国民法典的第一步，也应该说是明智之举。

现在就已颁布的合同法来看，也基本上可以认为这一步是有成效的。

但也必须认真地指出，这部合同法还存在有诸多得进一步加以完善，甚至必须尽快加以弥补的缺陷。

　　二

　　由于新颁布的《中华人民共和国合同法》内容涉及较广，难以在一篇短文中详加评论，这里主要只就它的总则部分所包含的有关重要规定加以讨论，并且先分析它较之过去的几部合同法有新的发展或突破的一些地方。

（一）关于合同订立的问题

　　正如这部合同法在第13条中规定的“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，（注：

严格地说，这条规定，在文字上是有欠考虑的。

如果说这是关于合同成立的规定，则似宜规定为“双方当事人就交易关系达成意思表示的一致，合同即告成立。

”因为一方发出要约，一方接受该要约（即承诺）正是意思表示一致的达成，而不是关于意思表示达成一致的方式或形式。

何况在该法第10条中本有关于“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其它形式”的规定。

就此，这里姑且不论。

）而此前的经济合同法与涉外经济合同法在起草的过程中，法学界都有人建议，在合同的订立问题上，必须首先要有要约与承诺的规定。

因为这是合同的订立一般要经过的两个步骤，它们不但本身比较复杂，而且涉及到合同是否已经成立、合同在什么时候，在什么地方成立等等容易发生争讼的法律问题，但均未被采纳。

从而使此前的中国合同法在立法上存在着一个最大的缺陷，法院只有根据一般实践和法理来评判某个合同是否已经成立的问题。

这次的合同法终于对这一制度设立了20个条文，内容包括构成要约的要件、要约何时生效、要约如何才能撤回和撤销，何时失效；构成承诺的要件、承诺何时生效，承诺如何撤回等规定。

这就终于使中国的合同法在内容和体系上进一步完整起来。

　　该法还给要约下了定义，称“要约是指希望与他人订立合同的意思表示。

”该意思表示应当符合下列规定：

（1）内容具体确定；

（2）“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束”（第14条）。

（注：

严格地说，这一条文在文字上也有欠周详的毛病：

（1）要约应是愿和他人按照提出的条件成立合同关系的“明确的”意思表示；而不宜说是“希望和他人订立合同的意思表示”。

比如依美国商法，凡使用有“我希望与你……”这样的措辞，很可能仅被认为是一种“要约邀请”（或则是一种“虚盘”），而不是要约（或“实盘”）。

（2）至于说要“内容具体明确”，具体到什么程度？

哪些内容有了怎样的表示才算得上“具体明确”？

不太像法律可严格界定的概念。

不如规定为“要约中提出的条件足以决定合同的内容”。

（3）不能说“（要约）经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。

”因为要约的目的，即在于表示只要受要约人接受要约中所提出的条件，合同即告成立，所以要约一经生效，要约人便开始受要约的拘束。

）

“要约于达到受要约人时生效”（第16条）。

尽管说要约一经到达受要约人，要约人便需受要约的拘束，但合同法规定，只要撤回要约的通知先于要约或与要约同时到达受要约人时，要约即应认为已被撤回（第17条）。

而且合同法还规定，即使一个要约已经生效，但要约人若改变主意，还可以在撤销该要约的通知于受要约人发出承诺之前到达受要约人，该生效的要约即可认为已被撤销（第18条）。

当然，如要约人确定了承诺期限而在此期限未到来之前以及要约人如以某种方式已明示要约乃不可撤销的，或者受要约人有理由相信该要约为不可撤销的，或者受要约人有理由相信该要约为不可撤销的，这种要约也不得在规定或合理的期限内撤销（第19条）。

这与1980年《联合国国际货物销售合同公约》所规定的内容是完全一致的。

此外，合同法还规定了要约于四种情况下失去其效力（第20条）。

　　与关于要约的规定相似，合同法对什么叫承诺？

承诺应以何种方式作出？

承诺应于何等期限内到达要约人？

承诺的期限何时开始计算？

承诺是否允许撤回？

承诺的内容是否必须与要约的内容完全一致？

超过要约规定的期限作出的承诺以及承诺虽于规定期限内作出但迟到了，它们的效力如何？

等等问题，也都有明确的规定（第21—31条）。

　　依新合同法的规定，对于合同成立的时间和地点，均采“到达主义

”（即既不采“投邮主义”，也不采“了解主义”）。

这表现在它的第25条与第26条中，即：

“承诺生效时合同成立”；而“承诺通知于到达要约人时生效。

”（当然，在这方面，也有一些特别的规定。

见第32—37条）。

（二）关于合同形式的问题

　　合同应以什么形式订立，这也是合同法上的一个重要问题，属于合同有效成立的形式要件。

一些国家的民法规定，除法律另有规定者外，合同不依法律规定的形式订立，应认为无效合同。

但就整个国际社会来看，为了便于商务交易的进行，一般对合同形式的要求是放得比较宽的。

如上述《联合国国际货物销售合同公约》就明确规定：

“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。

销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。

”当然，该公约也允许加入国对这一规定作出保留。

我们国家在批准加入该公约时，就对此作了保留。

这是因为在我国1985年颁布的《涉外经济合同法》第七条中，就合同的形式曾作了强制性规定，即“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。

通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时，方为合同成立。

”“中华人民共和国法律、行政法规规定应由国家批准的合同，获得批准时，方为合同的成立。

”可见其要求之严格。

我国1980年出台的《经济合同法》也规定除及时清结者外，其他所有经济合同都必须用书面形式订立。

合同要求以书面订立的，有的还要经过法律规定的特定机关的批准，这种要求故然可以减少合同争议的发生或在合同争议发生后法院较易确定合同是否成立以及双方当事人究竟各享有什么权利义务，并且可以加强国家对合同的监管，但缺陷是它不便利交易的进行，与市场经济和国际上的普遍实践都不吻合。

所以，这次的合同法规定，除法律、法规特别规定或双方当事人约定必须采取书面形式的外，合同可以用书面形式、口头形式和其他形式签订（第10条）。

应该说，这也是我国合同法向国际普遍实践靠拢的一项重大突破。

　　在上述合同的订立与合同的形式两个方面，还要特别指出的是，这部合同法在回答信息技术的高度发达带来的问题上，也标志着它较以前的合同法有新的发展。

由于信息技术的发达，目前网上交易活动方兴未艾，电子商务（electroniccommerce）和电子数据交换（edt—electronicdatainterchange）向传统民法中的书面合同、证据的可采纳性和证据力以及签名和认证等制度提出了许多新难题。

所谓电子商务或电子数据交换乃指按某种约定，把具有一定结构性的标准商务信息（如要约或承诺），经过电子数据网络，在交易双方的计算机之间进行电子信息交换与自动处理的一种系统，以自动完成商业交易的行为（故又被称为“无纸贸易”）。

由于这种交易行为，从合同的订立、商品的生产、发货、运输、报关到结汇全是在电脑上进行的，与传统上的必须以书面合同和一系列书面单证来表现的交易活动有极大的差别，至少在合同法上提出了以下几方面的新问题：

（1）这种合同可不可以被认为也是书面合同？

（2）用什么证据来证明合同已经成立或已经被违反？

（3）合同生效如需签名以至认证，又如何解决？

（4）合同应该认为在什么时间和地点成立？

针对这些问题，1996年6月14日联合国国际贸易法委员会在其第26届会议上通过了一个《电子商务示范法》（modellawonelectroniccommerce）。

它规定：

如法律要求（商务）信息必须采取书面形式，则只要一项数据电文所含信息可以调取以备日后查阅，即应认为已满足该项要求。

其次，它还规定：

“数据电文”（datamessage）乃指用电子手段、光学手段或其他类似手段所生成、储存或传递的信息（包括电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真）；同时规定：

“（a）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的效力：

（甲）仅以它是一项数据电文为由；或（乙）以它不是原件的形式为由（只要它是举证人按合理期望所能得到的最佳证据）。

（b）对于以数据电文为形式的信息，应赋予其应有的证明力。

当然，在做这样认定时，应该考虑其生存、存储、传递该数据电文的办法的可靠性，保持该信息完整性的方法的可靠性等因素。

”第三，既然传统上签名在法律上具有向文件接收者表明文件来自何人、签名者已确认该文件的内容和表示他已成为合同当事人的作用，而签名的实质要件一是认证该项文件，二是这个签名具有独特性，因此，只要某种“电子签名”能满足上述两项要求，就应该具有与手工签名同样的效力。

故此，上述示范法规定：

“如果法律要求签名，则对于一项‘数据电文’来说，只要有如下情况，即应认为有效签名：

（a）使用了一种足以确认该人身份并同时表明该人已认可了该数据电文的内容；（b）从所有情况来看，包括根据任何相关的协议，所使用的方法是可靠的，对生存或传递该数据电文的目的来说也是适当的。

”第四，关于合同成立的时间与地点的确定，传统上虽有承诺“投邮主义”、“到达主义”和“了解主义”之分，该示范法则采到达主义，并根据数据电文的特点规定：

“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的