西南政法大学刑法复试总论资料.docx

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西南政法大学刑法复试总论资料

一、直接故意与间接故意的区别

1.概念不同：

犯罪的直接故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；犯罪的间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

2.在认识因素上，二者对行为引起危害结果发生的认识状态有所不同：

直接故意的行为人对其行为引起危害结果发生的认识包括必然性和可能性两种情形；间接故意的行为人对其行为引起危害结果发生的认识只有可能性一种情形。

3.在意志因素上，二者对危害结果所持的心理态度不同：

直接故意的行为人所希望危害结果的发生，即积极追求、促使危害结果的发生；间接故意的行为人对危害结果的发生持放任态度，即对危害结果发生与否采取听之任之、无所谓的态度。

4.在成立的客观条件上有所不同：

直接故意以追求特定危害结果的发生为行为的直接目的，其内容不包含容忍危害结果不发生的因素，所以，客观上危害结果是否发生并不影响直接故意的成立；间接故意以放任危害结果的发生为主要内容，行为人对不发生危害结果持容忍态度，所以只有在客观上发生了特定危害结果，间接故意才能成立。

二、单位犯罪主体的特殊性

单位犯罪主体的特殊性是指刑法分则中规定的实施某些单位犯罪的主体必须符合的特殊条件。

刑法分则规定的单位犯罪，多数对单位没有特殊的要求，只要是刑法意义上的单位就可以成为犯罪主体。

但是，对某些单位犯罪的主体，刑法却规定只有符合特定条件的单位才能构成，通常有以下几种表现形式：

1.规定单位犯罪主体必须具有特定的所有制，如396条第一款私分国有资产罪中的犯罪主体就只能是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。

2.规定单位犯罪主体必须具有特定的职能，如126条违规制造、销售枪支罪中规定的主体只能是“依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业”；第396条第二款私分罚没财物罪的主体就只能是“司法机关、行政机关”。

3.规定单位犯罪主体必须具有特定的身份，如不具有纳税人身份的单位，就不可能成为违反刑法第201条逃税罪、203条逃避追缴欠税罪和第204条第二款规定的犯罪主体。

一般而言，当刑法规定单位犯罪的特殊主体要件要以单位的所有制或特定的只能为内容时，这些犯罪只能有符合这些条件的单位实施，自然人不能成为这些犯罪的主体；当刑法规定单位犯罪的特殊主体要件要以单位的身份为内容时，这些犯罪就既可以由单位实施，也可以由自然人实施。

三、刑事重刑化和刑事改革的关系

改革开放以来，我国经济社会取得了巨大的发展，举世瞩目，民主法治建设的进展同样鼓舞人心。

但是，我们也应当看到，相对于民事 、商事等领域，刑事司法的发展是明显滞后的，“乱世用重典” 的传统与习惯仍然不同程度地存在，刑事重型化现象仍然存在。

这不符合公平正义的价值理念，也不符合保障人权的价值理念，更加不符合建设社会主义法治国家的要求，轻型化应当成为我们刑事改革的趋势。

但是，我们目前还处在刑事改革的初始阶段，所以，刑事改革还不能一味的摒弃刑事重型化的理念。

1.2011年2月25日通过的《刑法修正案八》就体现了我国由原来单一的重刑化刑事政策转变为宽严相济的刑事政策，刑罚制度改革也应与之相应：

一方面，对于轻微犯罪，应轻缓其处罚力度，倡导人道主义的刑罚处遇方式；另一方面，对于严重犯罪，则要在严格限制适用范围的前提下，提高其刑罚的处罚力度。

2.“宽”主要体现在取消13个非暴力犯罪的死刑适用（68-55）、完善了非监禁刑（如对管制犯、缓刑犯、假释犯三类犯罪人实行社区矫正）、对老年人犯罪宽大处理、严厉打击有组织犯罪、恐怖犯罪、暴力犯罪等等，“严”则主要体现在对9种重刑犯（判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，）人民法院可以根据犯罪情节等情况同时决定对其限制减刑、提高限制减刑死缓犯期满后减刑实际执行的刑期25-20年、死缓犯重大立功减为有期徒刑的刑期25年、提高无期徒刑犯减刑假释实际执行的刑期至13年等

3.据司法部预防犯罪研究所统计，就缓刑和假释两项，2000年，加拿大适用的比例最高，达到 79．76％，澳大利亚达到77．48％，美国为70．25％，韩国、俄罗斯较低，但也分别达到了45．90％和44．48％。

2001年，美国处以监禁刑和缓刑、假释的罪犯共有 662万人，其中，缓刑人数为 393万，假释人数为 7万，缓刑假释比例约占70％。

这些数据说明，世界主要发达国家处于社区矫正中的罪犯人数已经超过了监禁人数这与我国监禁人数占绝大多数的状况形成了鲜明的对照我国近几年的缓刑和假释率分别为 15％、2％，管制的适用比例就更低，几近废止。

…监禁比例过高，负面作用是显而易见的，它在很大程度上加剧了犯罪人对社会的仇恨与对抗，在一定意义上也与犯罪人再社会化的初衷背道而驰。

改革开放以来 ，甚至从更长的时间段来看，即新中国成立以来，我国在刑事司法领域，重刑化的刑罚结构却并未发生根本的变化，与社会总体上的巨大变化相比，形成强烈反差。

如果仅仅就社会稳定角度而言，重刑化有一定的合理性，但就综合效应而言，特别是对于促进和谐、增强社会活力与创造力，重刑化的刑罚结构却是值得反思的。

长期坚持重刑化而不顺应社会的变化，直接结果就是增加了犯罪人对刑罚的 “免疫力”，强化犯罪人 “搏一回”、铤而走险的心理，导致重大恶性犯罪居高不下。

因此，逐步扩大社区矫正适用规模 ，既是适应国际行刑发展趋势的需要，更是改变我国重刑化刑罚结构的当务之急。

四、刑法的社会学基础

刑法社会学是刑法学与社会学两门科学科际整合而产生的一门交叉学科,或曰边缘学科,是法律社会学的一个支脉,或曰分支。

刑法学是研究刑法的科学,社会学是研究社会的科学。

因此,刑法社会学简单地说,就是研究刑法与社会之间的关系的科学。

刑法学研究主要是以刑法本身为研究对象的;而刑法社会学研究主要是以刑法与社会之间的关系为研究对象的。

因此,在一定意义上说,刑法学体现的是一种从“界内思维”的学术取向;而刑法社会学则体现的是一种从“界外思维”的学术取向。

一方面,它以人类社会中的法律现象为研究对象,因之可以被划入法学的范围之内;另一方面,它在研究法律现象时,必须与社会现象相结合,使用社会学的方法,因此,又往往被认为是社会学的一个分支。

故法社会学实际上是一个科际整合的产物。

法社会学的研究对象就是“法与社会的关系”,西方和日本的法社会学家大都持有这种主张。

法社会学以其研究的不同对象,为法学研究开拓了新的领域。

研究社会现象而竟然把社会中主要的法律现象排除,自然是一个极大的缺陷;而研究法律现象如果脱离了社会,不借助社会学的方法,就不能获得完整的知识。

况且,把社会生活从法律研究中加以排除,那就一定会使法律成为空洞无物的具文,在实际中不会发挥什么作用。

[2]有的学者提出,法社会学注重法的社会性,重视研究法的社会功能和社会效益,强调法与民族传统文化模式及其心理结构的关系,致力于解剖社会的“活法”。

[3]有的学者主张,“法社会学作为一门研究法和法律现象同社会之间的联系,研究法的社会职能及法律规范转化为社会行为的综合过程的科学,其研究方法既要不同于一般法学理论,又要有别于一般社会学”。

[4]社会学、法律社会学皆创立于西方,而对西方法社会学进行了专门研究的著名学者朱景文教授指出:

“从一般意义上讲,法社会学是研究法和社会的关系的学科,是法学与社会学相结合的产物。

因此,在美国和西方一些国家,法社会学又称为‘法和社会研究’或‘法律和社会科学’。

在西方,传统的法学历来以法律现象作为自己专门的研究对象;而法律现象作为一种社会现象,又一直是许多社会学家关注的重要问题”[5]。

由此可见,将刑法社会学的研究对象确定为刑法与社会之间的关系,是有着充分的社会学根据的,是我们在阅览大量社会学、法社会学资料的基础上,参考法社会学的研究对象而确立的。

五、犯罪的概念是什么？

刑法第13条但书的理解？

1.犯罪的概念：

《刑法》第13条规定：

“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”

2.犯罪的基本特征主要是三点：

（1）犯罪是严重危害社会的行为，即具有严重的社会危害性，这是犯罪的首要特征，也是本质特征；

（2）犯罪是违反刑事法律规范的行为，即具有刑事违法性，这是犯罪的法律特征，也是评价某种行为是否构成犯罪的法律标准；

（3）犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性，此项基本特征是将社会危害性和刑事违法性联系起来的中间环节。

3.对于但书的理解：

（1）这里所规定的“不认为是犯罪”的行为，必须同时满足“情节显著轻微”和“危害不大”这两个条件。

对于这类问题，应综合考虑主客观情况，按照刑法的具体规定加以判断和认定；

（2）这里所规定的“不认为是犯罪”，是指刑法从根本上就不认为此类行为是犯罪，而不能理解为某种行为已经构成犯罪，而不作为犯罪来论处；

（3）要把但书所规定的内容与新《刑法》第37条规定的免予刑事处罚区别开来。

根据新《刑法》第37条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，这里所说的“情节轻微”不仅与但书中规定的“情节显著轻微危害不大”在程度上有很大的差异，而且二者在性质上也完全不同。

但书规定的是完全不成立犯罪的情形，而第37条规定的是已构成犯罪，但情节轻微不需要判处刑罚，而可以免予刑事处罚的情况。

可以说，但书的内容虽少，但是意义重大，切不可等闲视之。

六、法律面前人人平等原则在刑法中的体现？

适用刑法平等原则的基本含义：

对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等的适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

1.保护社会利益上的平等：

任何合法利益，只要是受刑法保护的，不管利益主体的身份如何，都应当平等地得到刑法的保护，而不能差别对待，只保护部分主体的利益;

2.定罪上的平等：

任何人犯罪，不论是身份、地位如何，一律平等的对待，适用相同的定罪标准，不考虑法律规定以外的因素来影响定罪，不能因被告人为高权重就使其逍遥法外，也不能因为是普通百姓就妄加定罪。

3.量刑上的平等：

对于相同的罪行，除非具有法定的从重、从轻或者减轻情节外，应当处以相同之刑。

量刑上的平等不同于不考虑犯罪情节的绝对的同罪同罚，也不同于不考虑因身份、地位而导致的同罪异罚。

4.行刑上的平等：

任何人在刑罚执行阶段都应当受到相同的对待和处理，不因身份、地位等因素而有所特殊。

我国刑法规定了可根据实际情况调整刑期长短和行刑方式的缓刑、减刑、假释等刑罚执行制度。

因此，在刑罚执行的过程中，不符合法定条件的犯罪不允许因身份、地位的不同而导致刑罚执行方式、待遇的不同；

5.适用刑罚平等必须反对特权、反对变通执法。

P39-40

七、罪行相适应与刑法个别化的冲突与协调？

P41-43

19世纪中后期，随着刑事古典学派的日渐衰落，实证学派在批判古典学派之基础上逐渐壮大起来。

刑罚个别化，也随着实证学派的崛起，开始走上了刑罚的历史舞台，并且广受法学家的青睐。

“应受处罚的是罪犯，而不是犯罪。

”随着李斯特这一著名的口号的提出，刑罚个别化更是走向了高峰。

作为古典学派最具生命力和代表性的原则－罪刑相适应，立足于报应的正义公平之蕴含，要求刑罚应当与犯罪所侵犯的法益大小相适应，要求有罪必罚，无罪不罚，重罪重罚，轻罪轻罚，而刑罚个别化则立足于预防的有效性与效率性之理念，要求刑罚应当与罪犯的人身危险性（即再犯可能性）相一致。

罪刑相适应与刑罚个别化之冲突表现

 1. 罪刑相适应，也即罪刑