行政法总论.docx
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行政法总论
行政法的渊源
什么是行政法的渊源？
（1）产生论
（2）评价论
（3）认识论
认识论指的是行政机关源于什么样的法律规范。
成文法源：
（1）宪法
（2）法律
（3）行政法规
（4）地方性法规、自治条例、单行条例
（5）规章法律解释
（6）条约与协定
规章以下规范性文件（红头文件）这些红头文件是法官可以援用的规范性文件，但这种规范性文件的适用是有条件的，它需要经过法律合理适用的审查过程。
现实生活中存在大量红头文件，它没有上位法，但在法官审核后可以成为法律渊源。
执行性规范性文件，只要不违背上位法，法律就可以适用。
它是依附于上位法的规定。
（裁量基准问题）。
解释性规定，行政机关解释具体的法律问题。
解释函件要看是否公开，解释函件一旦外部公开，此类文件属于法律渊源，但没有公开，适用内部，则不属于法律渊源。
不成文法源
（1）惯例（区分民间惯例、行政惯例）
《人民警察法》第20条规定应当尊重人民群众的风俗习惯
行政惯例：
申请审批惯例
（2）法律
（3）指导性案例
（4）行政法的一般原则如信赖利益保护原则
行政法的基本原则
1.界定
2.形成
普世性（价值考量）
特殊性有别于民法其他部门法的特殊性，如较少适用诚实信用的表述
学理总结的多样性
3.功能引导行政法发展、推动立法发展
二、行政合法性原则
1.定义
2.内涵：
源于奥托迈耶：
法律的规范创造力、法律优位、法律保留
（1）法律的规范创造力，即法律的拘束力。
（2）法律优位，即法律对于行政权的优越地位
（3）法律保留，即法律无授权即禁止
4.特别权力关系问题
基础行为:
涉及法律关系、身份关系的产生和消灭
5.现代发展
（1）框架不变
（2）“法”的含义这个法不限于形式意义上的规范性文件，它还包括“高级法”
（3）干预行政从严
行政合理性原则（比例原则）
1.子原则之一：
妥当性原则手段有助于目标的实现行政机关所采取的行政手段必须有助于目标的实现。
例如政法大学北门的关闭无助于安全目的的实现。
防止自杀把将要自杀的人击毙，这也无助于防止自杀目的的实现。
手段在达成目标之后继续使用，公安部门对于醉汉使用警械手段，使用手段后继续对于醉汉进行攻击。
2.子原则之二：
必要性原则（最小侵害原则）指在多种可以实现行政目标的合法手段中，采取其中相对人干预或侵害最温和和最小的。
考虑了不相关的因素（城管占道经营）。
“不能用大炮打蚊子”
3.子原则之三：
均衡性原则指手段不得与目的不成比例，本质上实在对比衡量相对人的利益与行政目的所追求的利益。
行政手段的结果衡量在当事人身上
这三个原则不是并列行关系，它是逐步使用的关系，首先适用妥当性原则，再试用必要性原则，进而适用均衡性原则。
如果不符合妥当性原则，则后续不需要思考。
信赖保护原则
一般来讲信赖保护原则出现在给付行政的活动方面。
行政机关不得擅自改变以生效的决定。
（第八条和第六十九条）
1.构成要件
（1）信赖基础（大前提）公民产生信赖的客体对象，这里的对象指行政机关的行政行为，还包括行政机关立法性活动。
不管是合法的行为还是违法的行为都会产生信赖利益。
例如老太去社保，民政局告知其符合规定，每月给其1000元，但之后告知该行为乃工作失误所致。
该行为仍属于信赖基础，多领的钱不需要退还。
（2）信赖表现公民基于信赖基础的信赖，已经采取一定的法律上的行动和安排，例如行政机关颁发驾照，行政机关认为有问题收回，被行为人从买车的角度主张信赖利益，该行为无效。
（3）信赖值得保护（正当、善意的信赖）“值得”？
值得在此强调公民的信赖基础和表现是善意的。
行政许可法第69条第2款规定，如果相对人如果有欺骗的行为取得行政机关的行政行为，事后被发现了，行政机关可以撤回行政行为，相对人的信赖是不值得保护的。
2.理论依据
（1）诚实信用，援用民法的规范。
（2）法的安定性，急需要保护公民对既定法律秩序延续性的信赖。
行政机关对于法做了宣誓之后，民众即对其宣誓产生信赖。
（3）社会国家，侧重对弱者的保护。
（4）基本权，即财产权、自由权保护。
3.保护方式
（1）存续保护，指通信赖保护原则去主张去维持行政机关所做行为的效力。
（2）财产保护，即通过经济手段给予补偿或赔偿。
4.适用
（1）信赖利益与公益想衡量，进而判断信赖利益保护原则的适用方式。
（2）授益行为
（3）负担行为，要考虑是否做出更重的行为，或是公民已经因遵循该负担行为而采取了难以回复的安排。
（4）附第三人效力的行为。
盖楼对于相邻权来说是负担行为，对开发商属于收益行为，对于这种行为，要拆分法律关系，对于开发商和行政机关，和对于相邻对于开发商。
5.与行政合法性原则的内在冲突
拉德布鲁赫：
基于法的安定性要求，若于发生难以承受的情形，应当遵循法的效力。
基于发的安定性保护信赖利益？
还是选择纠正违法状态，追寻合法的秩序。
正当法律程序原则
（1）造法功能
正当法律程序要求行政机关做什么
案例1：
张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案。
行政机关与他发送所有权证书，行政机关复议，在过程中，没有通知张成银到场（以行政复议法没有通知第三人到场为理由）张成银主张其违背正当法律原则。
法院最后认定张成银的理由成立。
案例2：
天永诉北京科技大学案田勇的理由是北科大做出处分时没有听取其声辩，只是公布其教务处处分，但法庭上北科大辩护称其听取了田勇的辩护理由，因为其让田勇写检讨书。
检讨书包含了辩护的理由，但法官不予认可。
行政主体
1.含义：
行政主体是指“享有行政职权，能以自己的名义行使行政职权，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。
权·名·责（缺一不可）
即便是行政机关，不具备相应的职权，不具备一定的名义，就不能成为行政主体。
例如陕西工商局在打假的过程中没收了一批中药材，工商局在年终时组织全体工作人员上街卖假药，在卖的过程中，被卫生局发现，卫生局对工商局做出了罚款处分，在这个过程中工商局不是行政主体。
行政主体必须具备权名责三要素。
2.理论价值
（1）删繁就简行政组织的类型无奇不有，所以不管行政组织叫什么名字，只关注是否具备行政主体资格。
（2）澄清责任要寻找到具体的组织机构，来承担法律责任，中国的法律行政主体的最大作用在于明确行政诉讼、复议中的被告（找被告）。
中国行政法的发展起步于诉讼法。
（3）明确关系但凡行政主体出没的地方就可认定属于行政法调整的法律关系。
行政主体的整个概念吸收了法人的概念，公法上的法人，这个角色最厉害的地方在于其对内吸收法律人格。
对外作为独立主体开展活动。
3.对比
比较法：
地方分权与公务分权地方分权在于地方可以作为一个独立的法律实体，这一点在中国不存在，地方隶属于中央在中国谈到行政主体时，建立的是一个“二元”的结构
中国：
行政主体=行政机关+法律、法规、规章授权组织分权和授权相区别，权利流动的方向不同。
行政机关
1.政府与政府工作部门
（1）政府
狭义的“政府”，专指一级人民政府（国、省、市、县、乡）
（2）政府工作部门（行政机构）
以中央层级的国务院为例说明，《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定，“国务院行政机构根据只能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。
”
对外包括组成部门、直属机构、直属特设机构（国有资产监督管理委员会）、国务院直属事业单位、国家部委管理的国家局。
A．组成部门：
外交部、国防部、国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、工业和信息化部、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、国土资源部、环境保障部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、农业部、商务部、文化部、国家卫生计划生育委员会、中国人民银行、审计署一共25个。
B．直属机构：
海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家行文
组成部门等级相对较高。
两者的差别具体如下。
组成部门
直属机构
设立
全国人大决定
国务院决定
行政首长任免权
全国人大
国务院
行政首长身份（能否开会）
国务院组成人员
非国务院组成人员
职能
依法分别履行国务院基本的行政管理职能
主管国务院的某项专门业务
◆国务院开会分为国务院全体会议和常务会议，国务院全体会议部委行属首长有资格参会，常务会议参加的人很少。
通常只能由总理、副总理、国务委员、秘书长开。
直属特设机构：
国资监督管理委员会
国务院直属事业单位：
证监会、保监会、银监会、社保基金理事会、自然科学基金委员会、地震局、气象局、新华社、中科院、社科院、工程院、
国家部委管理的国家局：
国家信访局、国家外汇管理局、国家中医药管理局、国家烟草专卖局、国家海洋局（每一个局都有一个对口的部委管辖它，它们和这些部门的内设机构的地位是不一样的，它可以对外行使职能，它有自己的公章）
对内：
办公厅
办事机构：
“协助国务院总理办理专门事项，部具有独立的行政管理职能”，包括侨务办公室、港澳事务办公室、法治办公室和国务院办公室一共四个。
（国台办、国新办不是，它是中共中央的机构）
国务院议事协调机构：
“程度那跨国务院行政机构的重压业务工作的组织协调任务，国务院意识协调机构议定的事项，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责办理。
在特殊或者紧急的情况下，经过国务院同意，国务院议事机构可以规定临时性的行政管理措施。
（议事协调机构的寿命比较短，一般3-5年，识别XXX小组、XXX委员会）
临时机构：
针对临时任务，非行政主体
2.派出机关和派出机构
（1）派出机关
县级以上地方人民政府经有权机关批准，在一定区域内谁的行政机关，属于地方行政机关，可以独立对外。
（2）派出机构
代表政府工作部门从事某方面的行政管理工作，全称是派出的内设机构，一般情况下不是行政主体，如公安派出所，工商所，税务所等
（3）街道办事处
3.被授权组织
●被授权组织
（1）界定（谁授权给谁）
法律、法规、规章将某方面行政职权授予行政机关以外的其他组织。
（2000年司法解释）被授权组织产生了行政权主体，尽管它不是行政机关。
（2）存在原因
a.国家职能扩张导致能力不足过去是干预行政，出现了给付行政的形态。
b.行政事务自身的复杂化和专业化（由于行政机关对于专业事情要求不高）
c.民主和自我治理的要求
（3）类型（授权范围）
A．内设机构（消防局——公安局的内设机构）和派出机构
B．行业协会（律师协会、注册会计师协会）
C．社会团体（不同语境下有不同的含义，它包括社会上公民联合成立的团体、人民团体，如妇联、共青团、科技协会）
D．企业和事业单位（政法大学、银行没收假币、行政性的公司例如烟草公司）
E．基层群众性自治组织（居委会、村委会它是基于专门的授权产生的）
（4）规则与法律地位
A．规则：
明确授权：
在授权的范围内行事有些不明确，如居委会，授权其维护治安，这是不明确的，一旦超过了这个范围，根据不同的越权行为产生不同的法律后果
B．法律地位：
以自己的名义行使所授职权，对此承担法律责任。
●受委托组织
（1）界定（谁委托给谁）它不是行政主体
行政机关在其职权范围内将某方面行政职权委托给其他机关、组织或者个人行使
（2）规则与法律地位。
例如政法大学受公安部委托宣传打假电信诈骗。
A．规则：
在职权范围内：
不得转委托
B．法律地位：
以委托主体名义行使职权，法律效果属于委托主体，不独立对外承担法律责任。
（3）对比行政授权与行政委托
行政授权
行政委托
作出主体
法律、法规、规章（超越权限视为委托）
行政机关
对象
机构、组织
机关、机构、组织、个人
法律后果
被授权者获得行政主体资格
被授权者无行政主体资格
四、公务员法律制度（不适用法律思维去处理问题）
Ø公务员法的标题不叫国家公务员法，而是公务员法原因在于他的内涵和外延十分宽泛
1.内涵与外延
（1）外延
特点是极宽，包括政协、法院、检察院、党的机关
（2）内涵
A．依法履行公职
B．纳入行政编制（三定方案，职能、内设机构、编制的规定）政法大学的校长不是公务员，因为他没有行政编制，所以他不是公务员。
C．由国家财政负担工资福利
2.要素（身份、级别、职务）
可能有分离（可能有的人有公务员身份，但没有级别、职务）
（1）身份，决定其具有公务员身份的要素有身份无职务，公务员试用期
（2）级别27级从上至下
（3）职务（三小类）
领导职务：
正国级、副国级、省部级、副省部级、厅局级、副厅局级、县处级、副县处级、乡科级、副乡科级
非领导职务：
一类是巡视员、副巡视员、调研员、副调研员；另一类是主任科员、副主任科员、科员、办事员
3.进：
公职的取得
（1）录用
对象：
主任科员以下非领导职务（公务员考试）。
1年试用期
（2）选任（同级的人大进行任免）
对象：
政府组成人员中的领导职务公务员、法官、检察官
（3）任聘（劳动合同）
对象：
专业技术职位、辅助职位试用期1-6月这意味着是具有期限的，1-5年发生争议之后解决的渠道比较大，可以采取人事仲裁，民事诉讼
（4）公开选拔
对象：
领导职务（副科至正厅）、非领导职务（副调研员到巡视员）；初任法官、检察官
4.转：
交流制度
（1）挂职
从上到下，从下到上，从内到外（行政机关外，如企业事业单位）；挂职制度不改变人事关系。
（2）转任
在公务员系统内，从内到内
（3）调任从外到内国有企业事业单位、人民团体、群众团体（体制内）但是它有范围上的限制（前两小类）
5.出：
辞职、辞退、退休、死亡、开除
（1）辞职（无失业保险）
限制：
a.未满最低服务年龄；b.担任涉密职位或未满原职脱密期限；c.重要公务尚未处理完毕且需本人继续处理；d.正接受审计、纪检、刑事审查。
督促：
a.引咎辞职（三鹿奶粉事件，松花江化工厂爆炸事件环保总局局长引咎辞职，基于行政政治的责任伦理，非典期间北京市市长引咎辞职）；b.责令引咎辞职
（2）退休
自愿退休：
a.工龄满30年；b.距规定退休年龄不足5年且工龄满20年。
；c.其他情形
强制退休：
a.达到退休年龄；b.完全丧失劳动能力
（3）辞退（涉及到工作能力，有失业保险）
辞退情形：
a.年度考克连续两年不称职（1年不称职仅降1职）；b.不胜任现职又不接受其他安排；c.因所在单位变动需要调整工作，本人拒绝合理安排；d.不履行义务，不遵守纪律，不适合继续工作又不宜开除的；e.连续旷工超过15天或1年累计旷工超30天。
不予辞退：
a.因公致残，被确认丧失或者部分丧失工作能力的（必须是因公，否则不符合条件）；b.患病或者负伤，在规定的医疗期内的；c.女性公务员在孕期、产假、哺乳期（自己的小孩）的。
（4）死亡
（5）开除
6.管理制度
（1）回避
执法回避：
涉及本人利害关系或本人亲属利害关系
地域回避：
（领导阶层不能在本地任职，县乡两级，）
任职回避（四种关系，三类职务）
✧四种关系：
夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系
✧三类职务：
在同一机关，a.不能直属同一领导；b.不能相互直接领导（老公领导）c.不能当一方当领导，另一方从事组织人事、纪检监察、审计财务工作。
（2）任职禁止
A．在职兼职禁止：
公务员因工作需要在外兼职的，需要经过有关机关批准，并不得领取兼职报酬
B．离职任职禁止
✧适用对象：
辞去公职或退休的公务员，排除辞退和开除。
✧适用时间：
原系领导成员，为离职三年内；其他公务员，为离职两年内
✧禁止内容：
不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他盈利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
（3）处分制度
A．种类：
警告（6）、记过（12）、记大过（18）、降级（24）、撤职（24）、开除被处分期间效力冻结了级别、职务和工资但是，对于最轻的处分警告可以涨工资
B．并处规则
C．种类不同：
重吸收轻（类似刑法）
种类相同：
一个以上，总和以下，不得超过48个月
处分的解除
解除条件：
受开除以外处分+受处分期间有悔改的表现，且未再发生违纪行为+处分期满后
解除程序：
由处分决定机关解除处分并刍议书面形式通知受处分公务员本人
解除效果：
晋升工资档次、级别职务不再受原处分影响，但解除降级、撤职处分，的不视为恢复原级别，原职务
（4）错误命令的执行问题
是否可以抵抗错误命令，可以抵抗错误命令，上级可以坚持执行，法律后果由上级承担（官府干预商人相争，将一方定性为黑社会，官府当场射杀，公安干警明知上级构成明显违法，而不停止，因此开枪的公安干警不能免除责任）错误命令可抵抗，上级坚持要执行，法律后果自己负。
行政立法
概述
1.界定
定义：
行政立法指“行政机关依照法定权限和程序制定和发布行政法规和规章的活动”
行政法规：
条例、规定、办法，根据人大授权制定的成为暂行条例、暂行规定
规章：
规定、办法（湖南省行政程序规定）
2.特征
（1）行政性体现在主体内容和目的上，制定目的的主体一定是行政机关国务院、北京市政府、公安部相对全国人大具体目的在于执行立法者的法律
（2）一般性（具有普遍约束力用最高法解释来说它的对象和事项是不确定的，我们需要把行政立法和行政行为相区别开）
（3）法定性法定主要体现在主体法定，行政立法限于省级政府，两百多个社区市的政府以及四个特定的不设区的地区市可以制定规章；权限法定，指行政机关即便有立法权，也不得随意立法，必须针对特殊事项在权限范围内制定法律；程序法定，行政立法主体在制定法规中需要确保制定过程透明，满足公众参与的需求。
3.历史背景
（1）行政与立法为何不能合并？
孟德斯鸠，行政机关会暴虐地执行和制造法律，这实际上是古典观念的反映。
（2）时代发展权力结构的中心由权力机关转移到了行政机关。
美国斯瓦茨（《民主的进程》）的论断：
为了有效的管理经济，三权分立的传统必须被打破。
立法者专业水平不足和效力底下，以及立法者反映滞后，导致越来越多的行政机关来设定法律加以管理。
4.分类
（1）一般授权立法与特别授权立法特别授权立法行政机关的立法权来源于人大及其常务委员会
根据行政立法权的来源获取的方式不同
《行政处罚法》第63条规定：
“本法第六十四条罚款决定与罚款收缴分离的规定，由国务院制定具体实施办法。
”
国务院制定了《罚款决定与收缴分离实施办法》（法条授权）
特别授权分为两类：
法条授权（根据全国人大制定的法律的某一条去制定法律），法案授权（根据人大的专门授权）1958年《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》
✧依据：
《立法法》第九条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人大有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要对于其中的部分事项先制定行政法规，但是关于犯罪和刑罚、对公民政治权利的波对和人身自由的的强制处罚、司法制度等事项除外。
”
通说认为中国行政立法的授权结构来自于宪法，我国是一般授权立法的，同时投射与香港特别行政区。
（2）创设性立法与执行性立法创设性的行政立法指填补立法空白、变通法律（91年国务院行政复议条例、93年公务员暂行条例）在此之上没有上位法执行性立法是为了执行上位阶的法律而制定的法律
根据立法的功能不同
（3）中央行政立法和地方行政立法
根据行政立法主体不同前者主要指中央层面的行政立法（行政法规、部门规章）后者地方行政立法指省级和200多个市
一、行政立法的权限划分与效力层级
1.权限划分
（1）行政法规
A.执行法律规定的事项（执行性）
B.宪法规定的国务院行政管理职权事项（《宪法》第89条给予的权限）
C.全国人大及其常务委员会授权的事项（法案授权）特征：
这个事项本来属于全国人大立法事项，但鉴于它的条件不具备，因此国务院根据人大的授权制定暂行办法（法律相对保留）绝对保留的事项不得授权、不得转授权（国务院不得将授予的权力再转授予他部门）、原来的行政法规自动终止、效力层级上，行政法规的效力等级和法律是等效的
（2）部门规章
执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令事项部门规章的权限属于执行法律规定的事项，只限于执行性的层面。
（3）地方政府规章
A.为执行法律、行政法规、地方法规的规定需要注意的事项（执行性，执行上位法规定）
B.属于本行政区域的具体管理事项（北京市政府在没有上位法的情况下可以制定单独规章来处理北京市单独出现的事项。
新的《立法法》对于地方政府的规章限定：
a.城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项立法法这样做处于对权限过大的担忧，第二做处于对语言的简介的追求b.在没有上位法规定的情形下（法律、人大地方法规、国务院行政法规），地方政府的规章不得设定减损公民权利或增加公民义务的规范）
2.效力层级
（1）层级问题宪法——法律——行政法规——（自治法规、地方性法规、地方政府规章、部门法规）——下级政府规章当两个规范性文件发生冲突的时候，现判定有无除外条款（如果有除外条款，优先试用除外条款）
（2）冲突问题
同一立法主体制定：
特别法优于一般法、新发优于旧法、新的一般法vs旧的特别法依制定机关决定
不同立法主体制定：
能够判断立法层级上位法优于下位法、不能判断立法层级（规章vs规章依国务院决定规章vs地方性法规依国务院决定，国务院依全国人大常委会裁决）
三、行政法的程序
1、行政法规
（1）立项
A．国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟定国务院年度立法计划，报国务院审批
B．国务院有关部门向国务院报请立项
（2）起草
A．主体和立项主体相对应，为法制办、有关部门，对于一些重要事项需要交给法制办来立项有关部门中不限于组成部门，包括临时机构和其他机构。
B．听取意见应当广泛地听取社会意见，但它不是听证会，它可以以座谈等形式，但不限于听证会
C．分歧要求起草部门就分歧与异议部门沟通，协商不能解决话需要记录在案，在送审稿上充分注明
D．签署共同签署
（3）审查
A．主体审查主体为国务院法制机构，主要在语言和合法性问题上审查
B．程序：
征求（相关部门、社会公众）意见：
可以听证（可以选择，但涉及到行政许可、强制事项必须举行听证）出现问题需要举行座谈会和论证会，出现分歧由国务院进行决定
C．不同意：
退回或缓办
（4）决定送交国务院决定涉及到两种方式（提请国务院常务会议审议、传批（传阅审批，传阅给总理，总理个人决定）限制，只有针对调整范围比较单一，各方意见比较单一、执行性的事项才能传批）
（5）公布
A．签署总理代表国务院以国务院令的形式签署，之后把草案公布出来
B．文本行政法规标题下通常有“国务院令xx号”，如果是“国发xx号”不是行政法规结果在国务院公报进行刊登通常公布后30天实施，某些情况下涉及到金融外汇、货币政策、国家安全的事项可以公布之日起实施（汶川重建条例、非典条例）。
（6）备案国务院办公厅
（7）解释机关对机关（组成部门、省级政府申请，国务院亲自解释，行政解释）机构对机构（条文在具体应用问题由国务院的组成部门和省级政府内设法制机构向国务院的法制机构申请，这种解释通常为工作解释，不具有法律效力，只具有参考效力）
2、规章
（1）立项
A．部门规章：
内设机构报请下属机构
B．地方政府规章：
下属政府+所属部门
（2）起草
（3）审查
（4）决定
部门规章：
部务会议或委员会会议审议决定
地方政府规章：
政府常务会议或前提会议决定
“规章无传批”
（5）公布发布在本部门公报或国务院公报
（6）备案备案由内设法制机构报请备案
四
升级会员 