刑法解释论与不真正不作为犯重点.docx

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刑法解释论与不真正不作为犯重点

DOI：

10.13734/ki.1000-5315.2014.06.009网络出版时间：

2014-11-2013:

32网络出版地址：

第４１卷第６期

Ｖｏｌ．４１，Ｎｏ．６

Ｎｏｖｅｍｂｅｒ，２０１４

刑法解释论与不真正不作为犯

（１．专修大学法科大学院，东京１０１－８４２５；２．四川师范大学日日高义博讲演１，张光云译２

㊀㊀摘要：

不真正不作为犯的问题是刑法解释论上的难点之一㊂造存有差异的作为与不作为的等置问题㊂决息息相关的㊂作为解决等置问题的基准，过失而设定了引发结果发生的原因㊂有了这样的原因设定，，二者之间存在的构造上的鸿沟可得以逾越，从而解决了等置问题㊂处罚是不违反罪刑法定主义的㊂

关键词：

刑法解释论；罪刑法定主义；中图分类号：

ＤＦ６１３㊀文献标志码：

Ａ㊀㊀㊀一㊀序言

，不真正不作为犯的问题是㊂不真正不作为犯的具㊁不作为放火等㊂杀人罪或放火罪是有处罚规定的，但关于不真正不作为犯的犯罪形态的一般性成立要件在刑法典中并没有明确的规定㊂以什么样的判断标准来界定不真正不作为犯的处罚范围，可以说都是依赖于判例和学说㊂法的解释和适用，在处理具体事案的裁判阶段具有实践的意义，但因为不真正不作为犯的情形是所谓开放的构成要件（ｏｆｆｅｎｅｒＴａｔｂｅｓｔａｎｄ），所以在法适用之际，法官必须补充这一构成要件㊂在此，就如何处理与罪刑法定主义派生原则之一的构成要件明确性原则（Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄｓｂｅｓｔｉｍｍｔｈｅｉｔ）之间的关系上产生问题，但另一方面也说明解决该问题的法理论构成是判例及学说发挥重要作用的领域㊂

在日本，判例与学说相辅相成为法的形成发挥着作用，特别是在不真正不作为犯领域，这种相互作用尤为显著㊂还有，在如何界定不真正不作为犯的

我的著作‘“于１９７９年㊂，㊂论立场并无改变㊂庆幸的是我的‘不真正不作为犯的理论“，使中文版得以出版㊂时空穿梭，时至２０１４年５月４日的今天，我来到中国成都讲演不真正不作为犯理论㊂对我来说，能在联想到李白二十五岁时咏唱‘峨眉山月歌“的地方进行演讲，真是感慨万千㊂在此，对给予我以年轻时研究的课题进行演讲机会的四川师范大学以及四川师范大学法学院的各位领导㊁老师，表示最衷心的感谢㊂借此机会，下面就我是以什么样的法解释论为基础展开不真正不作为犯论进行论述㊂如果这能有助于拓展中日刑法学比较研究，我感到不胜荣幸㊂

收稿日期：

２０１４⁃０６⁃２０

作者简介：

日高义博（１９４８），男，日本宫崎人，法学博士，专修大学法科大学院教授，学校法人专修大学理事长；

张光云（１９７２），男，福建福清人，法学博士，四川师范大学法学院副教授，四川省日本研究中心研究员㊂

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日日高义博讲演㊀张光云译㊀刑法解释论与不真正不作为犯

处罚范围这个问题上，由于关系到刑法理论的基本立场，因而也成为了刑法解释学的中心论点㊂可以说，围绕不真正不作为犯的论争显现出了日本刑法解释论的现状㊂

那么下面，本稿就首先对日本的刑法解释论的地位进行解析，之后论述不真正不作为犯的问题所在及其解决方法，最后阐述一下我在刑法解释论上的基本立场㊂

二㊀刑法解释论在日本所处的地位

（一）日本的国家制度的根本是三权分立主义

罚法规）为对象的解释学（Ｄｏｇｍａｔｉｋ）㊂

因此，它是以实际刑罚法规所规定的犯罪成立要件中的犯罪行为的可罚性（Ｓｔｒａｆｂａｒｋｅｉｔ）为问题的，如何掌握由形式犯罪概念所理解的处罚范围是其重要课题㊂相反，在刑事学及刑事立法学中，实质犯罪概念则具有重要的意义㊂此处所探寻的是反社会性行为的当罚性（深入研究镇压和预防犯罪的方略是其课题㊂，而并不，法而且，在必须考虑没有记的情形中，确定法㊂

，是解析，属法解释极㊂

三㊀法的存在构造与法解释

（一）法解释的对象的法为何物

即国家权力分为立法㊁司法和行政，各机关自由独立地运行㊂从处理刑事案件来看，刑罚法规㊁刑事程序法等的刑事相关法规是由立法机关的国会审议和制定，作为司法机关的裁判所是基于刑事程序法审理刑事案件，法官依据已经制定的刑罚法规做出法判断（判决㊁决定）㊂审判的结果如果是对被告人宣判有罪的话，那么所判之刑的执行则由刑务所等矫正机关施行㊂这样的法体系之下，其实践机能，是在法适用（Ｒｅｃｈｔｓａｎｗｅｎｄｕｎｇ）题的审判阶段中㊂

毋庸置疑，检察官㊁罚法规，提出一定的见解㊂，别是最高裁判所所做出的实务拥有作为先例的拘束力㊂

上述的日本情况，段的法解释就没有实践意义，㊂参与法解释的人们都从各自的立场出发进行一定的法律主张，这就会对审判阶段的法解释产生影响，进而对法的形成做出相应的贡献㊂

在日本，判例与学说相互影响，弥补刑罚法规之间隙，留存着应对社会的变动确定刑罚法规的适用范围，而实现法的适用的土壤㊂比如，可罚的违法性理论①及期待可能性理论②的导入，是在法解释中承认了超法规违法性阻却事由和超法规责任阻却事由的㊂刑法解释并不是刑罚法规的单纯适用，而是解明法的意思内容㊁寻求法的适用的具体妥当性所进行的实践性作业㊂因而，可以说，在刑罚法规适用之际，探求法解释的客观性与妥当性的法解释学，发挥着极其重要的作用㊂

（二）刑法解释学是以实定刑法（已被制定的刑

解决不真正不作为犯的问题，如何理解作为法解释对象的法是关键㊂作为不真正不作为犯的成立要件之一的法律性作为义务，一直以来被理解为其是必要的㊂法律性作为义务的产生根据所被列举出的不单有法令，还有契约㊁事物管理㊁条理等③㊂作为义务不仅是法律所规定的义务，基于条理的内容也是可以的，但是由于仅是道德上的义务还不够，所以使用法律性这一文语加以限定㊂依照这样的理解，不只是实定法的法律，超越了实定法的部分的法也被纳入为法解释的对象㊂如果将作为义务的产生根据限定为法律上的规定，这样就可以对不真正不作为犯的处罚范围进行划一的限定㊂然而，如此一来，因为得不到令人信服的妥当的处罚范围界线，因而采用法与道德的区划标准㊂在有争议的事案中，如果法与道德的区分是明确的话那倒也没什么问题，然而由于解释者的主观价值判断的不同而结论也会相应产生差异㊂个人认为，虽然仅根据法律性作为义务是难以界定不真正不作为犯的处罚范

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四川师范大学学报（社会科学版）

围，但是既然承认了法律性作为义务的必要性，则应当要先予明确法这一事物的实体㊂

（二）作为动态的法与解释

刑法中，由于受罪刑法定主义的制约，所以没有裁判规范保证的行为规范是没有意义的㊂行为规范中包含有单纯的社会伦理规范，而这些只是停留于自律领域，还并没有成为法㊂行为规范在得到裁判规范的佐证之后，才取得具有他律性的法规范的性格，得以编入于整体的法秩序中㊂

整体的法秩序并不是实定法的单纯堆积，而是由法的理念所支配下的法规范的总体㊂如果单指制定的法律是法的话，法的存在将被固定化，虽然这样可以限定处罚，但应对社会变动进行合目的性的解释也会受到阻碍㊂对照法的目的和理论进行解释，寻求具备具体妥当性的案件解决方法也是符合正义的实现的㊂

法并不是固定的静态事物，应把其作为具有变动性的动态的事物来予以理解㊂定法性（实定性）与自然法性（正当性）关系之中的，④释的任务，接近处于动态的现实的法⑤㊂

ｍｅｎｇｅｓｃｈｉｃｈｉｔｅ）㊂

下面概观一下不真正不作为犯的学说史（Ｄｏｇ⁃第一阶段，１９世纪初期，从如何说明不作为的

因果性这个问题开始的㊂无产生不出有的自然科学思考方式也波及到刑法学，产生了不作为的因果关系应如何肯定的论议㊂在不作为并不是单纯的无，而是这一认识的前提下，结果发生的说明（这个问题姑且得以收场㊂但是，一致问题，第二阶段㊂在㊂违法性，必须是事务管理和条理㊂并且，与法，行为的可能性也属于不真正不㊂该见解在保证者说出现之前，㊂

，不真正不作为犯的问题仅存在于构㊂该见解被称㊂提出这个见解的背景有两个要因㊂一是对全体主义法思想所统治下的２０世纪３０年代的Ｋｉｅｌ学派的反抗㊂Ｋｉｅｌ学派以不作为犯是违反从民族道德中产生出的作为义务为理由，撤除了法与道德的区分㊂对此，以个人主义法思想为基础的少数派则反驳认为，作为义务仍然有必要将其限定为是法律性的要求㊂二是有必要解决违法性说中的在犯罪论体系上的矛盾㊂在采纳了犯罪构成要件论的情形下，判断犯罪成立与否，首先是判断构成要件该当性，其次进行违法性的判断，最后进行有责性的判断，采用的是三阶层的犯罪论体系㊂如果认为构成要件是违法类型的话，那么在构成要件该当性被认定情形下，违法性推定机能产生作用㊂然而，违法性说中这样的犯罪论体系却不发挥作用㊂即，在违法性说中，因为法律性作为义务是违法性判断因素，所以在构成要件该当性判断之前必须进行违法判断，构成要件该当性的违法性推定机能也就不能发挥作用㊂这样的话，如若不采用麦兹格（Ｅ．Ｍｅｚｇｅｒ）的新构成要件论，则会产生犯罪论体系上的

解明法解释的极限㊂些阐述㊂

四㊀

（一）题㊂在此，不真正不作为犯（ｕｎｅｃｈｔｅｎＵｎｔｅｒｌａｓｓｕｎｇｓ⁃ｄｅｌｉｋｔｅ）是指在条文上用了这一作为形式来

规定的构成要件通过不作为方式来实现的情形，以这样的定义为前提进行讨论㊂不真正不作为犯，是通过不作为方式来实现了杀人了这一杀人罪的构成要件（刑法第１９９条）或烧损了现在供居住的建筑物这一构成要件（第１０８条）等的犯罪㊂不真正不作为犯这一概念在英美刑法中并不存在㊂不真正不作为犯论，完全是在以德国刑法为首，以及属于德国刑法圈的瑞士㊁奥地利㊁日本等国家中被展开的㊂日本由于在明治时代既已承继了德国刑法，所以不真正不作为犯论也是在德国刑法的影响之下，寻求问题的解决㊂２０

（二）不真正不作为犯的学说和论点的推移

日日高义博讲演㊀张光云译㊀刑法解释论与不真正不作为犯

矛盾㊂

证者说（Ｇａｒａｎｔｅｎｌｅｈｒｅ）⑥㊂Ｎａｇｌｅｒ为了构筑新的理论，摒弃了作为义务的概念，而创制出保证义务（Ｇａｒａｎｔｉｅｖｅｒｐｆｌｉｃｈｔｕｎｇ）这一新概念㊂即，将必须防止构成要件结果发生的法律性义务定义为保证义务，仅保证者的不作为方可成为不真正不作为犯的对象㊂因为该见解认为保证义务是构成要件要素，所以这样一来，行为人是否违反保证义务，就成为了构成要件该当性的判断，犯罪论体系上的矛盾亦可得以解决㊂再者，以保证义务为媒介导出了不真正不作为犯与作为犯是等价值性判断的观点㊂之后，Ｎａｇｌｅｒ的保证者说将保证义务分解为保证者地位与保证者义务，并将前者归为构成要件要素，后者归为违法要素这一新的演进㊂该说在德国成为通说及判例的立场，在日本也是有力的主张㊂

第四阶段，在Ｎａｇｌｅｒ的保证者说之后，对不真批判被提了出来㊂在保证者说中，义务这一特别的法律性义务，成要件所明文记载的㊂的话，主义这样的结果㊂该批判是的⑦㊂

还有，为解决这些问题而主张的观点是Ｎａｇｌｅｒ的保

因果的流动这一存在构造上的不同，但是不真正不作为犯却与作为犯处于同一条文下才可以得以处罚这一问题㊂不作为的因果性这一最初的理论性课题，在形式上虽然有所改变而其仍居于当今的不作为犯论的根基㊂可以说，如果不与存在构造上的差异如何在价值上予以逾越这一问题相对峙的话，则问题是无法得以解决的㊂有效解决，，则还有主张具体承接说㊂

），主要㊂特别是关于不作为放火的大审院判，具有特征性地设置了特别的主观要件㊂在此，列出两件大审院判例和两件最高裁判所判例来概括一下判例的见解㊂

（二）大审院判例的特质

论的ＡｒｍｉｎＫａｕｆｍａｎｎ，流动，可以对此进行支配和操控发因果的流动这一存在构造的不同，不作为犯论⑧㊂指出不作为犯并不适于作为犯的理论，而主张其应适用与作为犯所相反的东西，即逆转原理㊂认为不真正不作为犯虽然与作为犯的禁止构成要件的法益及法定刑是共通的，然而符合的却是与作为犯相独立的命令构成要件，不真正不作为犯反应的是不作为犯的真正的情形㊂从而，不真正不作为犯的处罚是作为犯的构成要件的类推适用，有违反罪刑法定主义之嫌㊂目的行为论的不作为犯论动摇了以往的不作为犯论㊂

（三）不真正不作为犯问题的核心

大审院判例的特质是，作为不真正不作为犯的成立要件，在法律性作为义务及行为可能性之外，还要求作为特别的主观成立要件举出了利用已发生的危险（火力）的意思这一要件㊂其理论特征是，试图不仅是通过客观要件，也通过主观要件对不真正不作为犯的处罚范围施以限定这一点上㊂１８日判决⑨㊂事案的事实如下：

第一个事案：

大审院大正７年（１９１８年）１２月㊀㊀被告人与养父争斗而将其杀害之后，正考虑着如何处理尸体之际，看到争斗时养父投掷来的火把的尾火恰巧飞散于堆积在住宅内的稻草中点燃了稻草正燃烧着㊂被告人于是企图与住宅一起烧损尸体及证据物品来隐灭罪迹，尽管能很容易将火扑灭而却置之不管，最终烧毁了除被告人之外无人现住的房子等㊂

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从上述的学说的推移中可以读解出，不真正不作为犯问题的核心汇集于所谓等置问题（Ｇｌｅｉｃｈｓｔｅｌ⁃ｌｕｎｇｓｐｒｏｂｌｅｍ）上的㊂即，如何解决尽管存在着作为是可以引发因果的流动，而不作为不过是仅能利用

四川师范大学学报（社会科学版）

对于这个事实，除杀人罪之外，基于不作为的放火罪（本件构成刑法第一百零九条的非现住建造物放火罪）是否成立产生争议㊂本判决中，因被告人是房屋的所有人或占有人，从而认定有法定作为义务，并认定了具备有行为可能性，在这之上，还举出具有附加于放火故意中的利用已发生的火力的意思，而肯定了放火罪的不真正不作为犯的成立㊂１１日判决⑩㊂认为，作为放火罪的特别主观要件，利用已发生的危险的意思是必要的㊂事案是这样的：

㊀㊀被告人点上已不再作为居住来使用的房屋第二个事案：

大审院昭和１３年（１９３８年）３月

的文件，并且已经开始延烧到桌子㊂但是，因为被告人目睹到这不测之火感到惊恐且害怕自己的失策被发觉，所以明知置之不顾的话，火焰将延烧至营业所的建筑物却予以容认，而未采取任何的灭火措施就离开了营业所㊂其结果造成营业所的建筑物和毗邻的住宅被烧毁㊂在该事案中，㊂在上告（向趣旨中，提出㊂容认的意思就足够㊂

，杀人故意也是

内所供的神案上明灯蜡烛台之际，由于蜡烛台不稳，致燃着了火的蜡烛落于神案上将有可能引燃木制神符㊂被告人想着如果就这样地烧着房屋，则可获得附在房屋上的火灾保险的理赔，于是对燃着火的蜡烛放置不管而离去㊂结果房屋全部烧毁㊂

对于该事实，作为义务㊂具体是，定有法律性作为义务㊂危险的意思的内容是，（三）审院判例，将要件予以除外㊂，认为只要有未必的故意就足够，在主观方面与作为犯并没有任何的差异㊂作为客观成立要件，与以往一样要求具备法律性作为义务和行为可能性，从学说史的关系上看，可以看出依据的仍是违法性说㊂

重要的最高裁判例有如下两个事案㊂

日判决，实质上变更了大审院判例，明确指出只要

年（２００５年）７月４

，，仅是根据客观成㊂这一见解在第二次世界㊂不过，，虽然已有认定基于未必的故意的，但本最高裁判㊂同时可以看出，本决定对最近的关于不真正不作为犯的学说动向也加以了考虑，这一点体现了判例与学说的互动㊂事案内容如下：

㊀㊀施术称之为灵性传功（Ｓｈａｋｔｉｐａｔ）的治疗的院的Ａ的长子Ｂ处得到对Ａ实施灵性传功治疗的托请㊂被告人指示Ｂ，将处于需要点滴等医疗措施状态下的Ａ搬送至千叶县的宾馆㊂虽然搬至宾馆对Ａ的生命将产生具体的危险，然而因为Ｂ一心想着让Ａ早日康复，所以就将Ａ搬送至被告人所指定的宾馆㊂被告人看了被搬送到宾馆房间的Ａ的病状之后，虽然认识到就这样不加以医学治疗的话则有死亡的危险，但为了避免暴露自己指示搬送至宾馆这个错误，仅对Ａ实施了灵性传功治疗，出于未必的故意，不让Ａ接受痰的去除和水分点滴等维持生命的必要措施㊂其结果，Ａ在被搬送至宾馆起２０小时后死亡㊂

对此事实，最高裁判所对于搬送到宾馆之后的

被告人，从因脑内出血而住院于兵库县内的医

第一个事案：

最高裁昭和３３年（１９５８年）９月９

具备有未必的故意就足够㊂事案如下：

㊀㊀在电力公司营业所加班的被告人，在往放置于桌子下的火炉持续添加了大量的木炭之际，由于饮过酒身有不适且有呕吐之感，遂将装有大量起了火的木炭的火炉置之不顾而到事务室里休息假寐㊂被告人一觉醒来回到营业所一看，发现因炭火的加热而引火至桌下的纸箱里

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