17商法总论精华笔记.docx

17商法总论精华笔记.docx

《17商法总论精华笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《17商法总论精华笔记.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

17商法总论精华笔记

司法考试商法总论精华笔记

　　第一章商法是什么

　　一、商法的概念

　　商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

　　二、商法的调整对象

　　商法的调整对象是商事关系。

商事关系的特点：

1、商事关系是平等的商事主体间的社会关系。

2、商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。

3、商事关系仅发生于持续的营业之中。

　　三、商法的渊源和体系

　　我国商法的渊源主要包括：

　　1、法律2、行政法规和地方性法规3、国际条约和国际惯例4、立法与司法解释5、商事自治规则

　　英美法的商事判例和商法学说

　　第二章商法的特征和原则

　　一、商法的特征

　　1、商法调整行为的营利性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性

　　二、商法的原则

1、商主体法定原则——商主体类型法定、内容法定、商主体公示法定

2、公平交易原则

3、交易简便、迅捷原则

4、鼓励交易原则

5、交易明确、安全原则

　　商法与民法、经济法的区别

（1）从历史条件来看，产生的时代背景不同。

民法产生于古代简单商品经济，商法产生于近代自由竟争经济，而经济法则产生于现代市场经济。

（2）从调整对象来看，民法既调整财产关系也调整人身关系，经济法调整的是国家在对国民经济进行宏观调控过程中形成的经济关系，而商法调整的则是商事主体在商事活动过程中形成的商事关系。

（3）从法律性质来看，民法具有私法性质，经济法具有公法性质，而商法则具有私法公法化性质。

（4）从规范着眼点来看，民法规范偏重于伦理性，经济法规范偏重于管理性，而商法规范则偏重于技术性。

（5）从价值取向来看，民法以公民个人利益为本位，经济法以国家利益为本位，而商法则以商事组织为本位。

（6）调节机制上，民法以意思自治为调节机制，经济法以宏观间接管理为调节机制，商法采用营利性调节机制；（7）从立法原则来看，民法以任意性为主，经济法以强制性为主，而商法则实行强制性和任意性相结合的原则。

（8）从形成过程来看，民法在某些情况下有习惯法和成文法之分，经济法的形成完全与习惯法无关，而商事习惯法在商法的演变过程中则发挥了重大的作用。

（9）从稳定性来看，民法规范相对来说要稳定得多，经济法规范的修订最为频繁，而商法规范的修订则比较频繁。

（10）从适用范围来看，民法的区域性、民族性较强，经济法的目标性较强，而商法的国际性则较强。

　　第三章商事主体

　　一、商主体的概念

　　商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。

——法大版在传统商法中，往往称为“商人

　　二、商主体的特征

　　1、经国家特殊程序授权的法律拟制人2、以营利为目的3、商主体的行为能力和权利能力受到国家法律的规制

　　三、商主体的分类

　　1、依据商事主体是否应依法注册登记，可以分为法定商人、注册商人、自由登记商人，小商人。

——《德国商法典》的分类

　　①法定商人（必然商人或免登记商人）②注册商人（应登记商人）③自由登记商人（任意商人）④小商人（非完全商人）

　　2、以“企业法”的观点划分商主体

　　3、按照被认定商人的原因划分或经营者的法律状态和事实状态分为

　　①完全商人，包括必然商人、注册商人和自由注册商人②拟制商人③表见商人—四要件

　　4、依据商事主体的组织机构特征可以分为商个人、商法人、商合伙①商个人（商自然人）②商法人（营利性法人、企业法人）③商合伙

　　中国公司法

　　1、有限责任公司

（1）一般有限责任公司：

第三章第一节、第二节

（2）一人公司：

第三节一人有限责任公司的特别规定

　　2、股份有限责任公司：

第四章股份有限公司的设立和组织机构

　　3、国有独资公司：

第四节国有独资公司的特别规定

　　注册商人指依法进行商业登记而取得商人资格，并在其核准的营业范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。

这类商人主要有三个特点：

第一，企业的经营以营利性为目的，且所从事的是商法规定的特定经营活动或农林业务外的经营，主要是在手工业、服务业、贩卖业等行业。

第二，这种企业需要建立较为完备的、有规则的具有商人特征的经营方式，这就使其区别于一般小规模的经营行为。

第三，企业必须进行商事登记注册。

　　法定商人指从事法定的特定商行为（也称绝对商行为）的商人。

《1900年德国商法典》第1条第2款规定了9种商事行为，包括货物和有价证券的购买和销售、承揽产品的制造或加工等，凡从事其中之一类商事经营活动者，都是商人，而无论是否进行了商业登记。

此种商事主体资格的取得在于其从事法律规定的特定商事行为，而非登记行为，只要从事法律规定的商事行为即自动取得商人资格

　　拟制商人根据德国商法的规定，如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围，该企业应被视为商人即拟制商人。

　　表见商人须具备四个条件

（1）企业已经造成它是一个完全商人的法律表象；

（2）法律表象与企业的行为之间存在一种因果关系；

　　（3）第三人基于法律表象而善意的相信企业为商人。

　　（4）法律表象必须是造成第三人行为的根本原因。

　　第四章商个人

　　一、商个人的概念

　　定义：

依照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商行为，依法承担相应的商事法律责任的个体（自然人）。

在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。

　　二、商个人的特征

（1）主体的商人性；

（2）身份的多重性；（3）形式的多样性；（4）行为的营利性；（5）经营的集中性；（6）责任的无限性（财产责任能力的非独立性）。

　　三、商个人的价值

　　1、优点：

第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保持营业秘密。

　　2、缺点第一，资金少，筹资受到限制；第二，经营范围受到法律严格限制；第三，出资人负无限责任，风险很大。

　　四、商个人的种类

　　1、个人独资企业—个人独资企业法

　　2、个体工商户和农村承包经营户—民法通则

（1）第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。

个体工商户可以起字号。

（2）第二十七条农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

　　《个人独资企业法》

　　个人独资企业的概念、特征；设立条件、权利和义务；解散清算。

　　1、概念：

个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

（法第2条）

　　2、特征：

　　①不具有法人资格。

　　②投资人只能是自然人，且为一人。

　　③投资人对企业债务负无限责任。

　　3、设立条件

　　①投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人②有合法的企业名称③有投资人申报的出资。

④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

⑤有必要的从业人员。

　　4、权利和义务

　　1、权利：

　　2、义务：

　　①遵法守信，不得损害社会公共利益；②依法纳税；③依法设置会计账簿，进行会计核算；

　　④依法保障职工权益。

　　5、解散与清算

（1）解散：

　　投资人决定；投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；

　　依法被吊销营业执照等情况。

（2）清算：

　　顺序是：

职工工资和社会保险——税款——其他债务。

　　清算后，注销登记。

　　第五章商合伙

　　一、商合伙的概念和特征

　　1、概念

　　商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务承担有限责任或无限连带责任的商事组织。

　　我国商事合伙的主要法律依据是：

《中华人民共和国合伙企业法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日修订通过，自2007年6月1日起施行。

共六章109条

　　2、商合伙的特征

（1）商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。

（2）商合伙设立的基础是合伙合同。

　　（3）商合伙的财产为合伙人共有。

　　（4）商合伙的合伙人是共同经营关系。

　　（5）各合伙人对合伙的债务承担有限责任或无限连带责任。

　　二、商合伙的分类

　　1、普通合伙

　　2、有限合伙

　　第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

　　普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。

　　有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

　　三、商事合伙的价值

　　1、形式灵活，聚散自由，高度自治

　　2、多种类经济资源实现高效结合

　　第六章商法人

　　一、商法人的概念

　　商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。

　　二、商法人的特征

　　1、依法设立，具有独立人格。

　　2、具有独立的财产和财产权。

　　3、具有统一的组织机构和意思机关。

　　4、有限责任。

　　5、依法在授权范围内从事商行为

　　三、商法人的分类

　　1、公司

　　2、合作社——农民专业合作社

　　3、其他

　　四、商法人的价值——优点（兼缺点）

　　1、优点

　　第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；

　　第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；

　　第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。

　　2、商法人的缺点

　　第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂；

　　第二，规模一般较大，缺乏灵活性；

　　第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。

　　第七章商行为

　　一、商行为的概念

　　概念：

商行为就是经营行为。

　　☆对于“经营”的理解：

以营利为目的。

（盈利、赢利）；以营业（包括投资）为行为；经营就是以营利为目的的营业（包括投资）行为。

　　二、商行为的特征

　　1、商主体以营利目的的经营行为；

　　2、体现商事交易特点的行为（风险与风险防范； 保密性与公开性并存；注重效率）

　　3、商行为的本质特征就是经营行为。

　　三、商行为的分类

（一）绝对商行为与相对商行为

　　1、绝对商行为：

客观性和法律的规定——行为的形式为认定要件。

　　2、相对商行为：

主观性和行为性质

（二）单方商行为（大陆）与双方商行为（英美）

　　（三）基本商行为与辅助商行为

　　1、基本商行为：

直接从事营利性经营活动的行为

　　2、辅助商行为：

相对主商行为，起辅助作用行为

　　（四）固有商行为与推定商行为

　　分别是商主体与拟制商主体所实施的营利行为

　　四、一般商事行为与特殊商事行为

　　1、一般商事行为

（1）商法上的债权行为

（2）商法上的物权行为

　　（3）商事交互计算

　　2、特殊商事行为

（1）商事买卖（6）商事信用

（2）商事代理（7）商事期货交易

　　（3）商事行纪（8）融资租赁

　　（4）商事居间（9）商事仓储

　　（5）商事信托（10）商事货运

　　3、《合同法》——分则第九章——第二十三章

　　4、其他特殊商行为

　　第八章商事登记概述

　　一、商事登记的概念

　　商事登记，也叫商业登记，是指商主体为了设立、变更或终止其主体