第1期美国企业外国收购国家安全审查的问题与改进doc.docx
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第1期美国企业外国收购国家安全审查的问题与改进doc
国外审计动态
第1期
（总第242期）
审计署审计科研所2009年1月12日
美国企业外国收购国家安全审查的问题与改进
——美国审计署收购采集管理局局长巴尔在美国国会的证词
我很高兴今天能够参加这次有关外国控制美国资产所有权和对国家安全构成潜在影响问题的听证会。
正如你们所知道的，美国出口管制法、国家公开的政策，国家工业安全计划，和其他程序及项目已经制定了防御保护技术措施和阻止关键资产由于其他什么原因进入不当人的手里。
同样的，1988年国会通过《1950年国防产品法》的艾克森·弗洛里奥修正案（Exon-Florio），授权总统可暂停或禁止任何可能威胁美国国家安全的对在美国的企业的外资收购、合并或接管。
除了国际紧急经济权法（IEEPA）没有其法律能象艾克森·弗洛里奥修正案被认为是一个可以有效维护国家安全的安全网。
美国外国投资委员会（CFIUS），专门负责执行艾克森·弗洛里奥修正案条款的审查职责，目前该委员会由12名成员组成：
即财政部、商业部、国防部、国土安全部、司法部、国务院和总统行政办公室下的六个办事处，财政部担任主席。
表面上看，艾克森·弗洛里奥修正案审查程序不是很复杂。
根据规定，在企业主动提出外资方正在进行或已经完成收购交易的通报后，外国投资委员会要先进行30天的审查，以判定此交易是否有任何涉及到国家安全的问题。
如果委员会不能在30天内完成其审查，委员会可准许企业收回通报和重新提出申请或进行为期45天的调查。
如果进行收购交易的调查，该委员会须向总统提出报告，包括收购行为的建议。
总统作出的收购交易决定向国会报告。
按照要求，我今天将概括说明审计署关于在过去十年间就已确定的艾克森·弗洛里奥修正案审查程序有缺陷的报告。
但是在我开始之前提供一些有关艾克森·弗洛里奥修正案的背景情况仍很重要。
特别是因为实施艾克森·弗洛里奥修正案有与美国开放投资政策发生冲突的可能性，如某项政策，既承认经济利益与外国投资有关，又要求外国投资者与国内投资者同样对待，这可能是对联邦政府的重大挑战。
自2001年9月以来这种挑战已经愈加明显，从根本上重新界定了国家面临的威胁包括对本土安全的威胁以及对我们关键的基础设施的威胁。
与此同时，由于各国家都开放其市场和定期通过互联网加以沟通，经济变的愈加全球化。
数十年前制定的政府计划通常没有足够的能力应对这些新出现的复杂情况。
因此，有效识别和保护关键技术被审计署指定为政府部门间高风险领域，这必须要进行战略性的重新审查以确定所需的变化。
从艾克森·弗洛里奥修正案来讲，已经启动了改革艾克森·弗洛里奥程序的立法。
审计署对外国投资委员会程序的理解是基于2005年的审查工作和我们与政府机构官员讨论的2002年报告而不是对程序的审查。
就审计署2005年的审查而言，为了加深对外国投资委员会审查外国收购美国企业程序的理解，我们与商业部、国防部、国土安全部、司法部、财政部的官员进行了接触并讨论其参与的审查程序，这些机构最热衷于对收购的审查。
此外，我们对1995年6月28日至2004年12月31日间提交给外国投资委员会的九项收购交易进行了研究。
2004年4月至2005年7月审计署根据公认政府审计准则实施了审查。
总结这方面的工作，我们发现该委员会在实施艾克森·弗洛里奥程序的几个方面可能有削弱法律效力的问题。
第一，我们发现关于艾克森·弗洛里奥修正案的审查范围，委员会成员没有取得一致，特别是什么是对国家安全的威胁都尚未进行明确界定。
既没有法规也没有可实施的“国家安全”条例解释。
然而，法律提供的要素可以作为确定是否威胁国家安全时考虑的因素。
尽管有这些因素，外国投资委员会的一些成员还是主张采取更加传统的定义——应限制在出口管制技术或项目、分类合同和关于外资企业有特别损害国家安全的情报的范围内。
委员会的其他成员则认为必须要有更宽的审查范围，对收购的影响进行分析，考虑收购可能造成对美国的关键基础设施、国防供给和国防技术优势的潜在损害。
这些分歧可能限制了委员会对已提出或已完成收购交易的分析。
第二，在应当用于确定是否必须要进行调查的标准上，委员会成员中也存在着不同意见。
作为委员会的主席财政部和其他部门所使用的标准基本是现行法律规定的同一标准，总统可以暂停或禁止收购交易，或下令撤销——即有令人信服证据表明实施控制的外方可能采取威胁国家安全的行动。
除了艾克森·弗洛里奥修正案和国际紧急经济权法，没有其他法律向总统提供足够的权力以保护国家安全。
委员会有些成员认为使用这些标准是不恰当的，因为调查的目的是为了确定是否存在某种威胁的确凿证据。
第三，虽然大多数收购都没有什么问题，外国投资委员会的审查也能在艾克森·弗洛里奥修正案允许的30天期限内完成，但一些更复杂的收购交易则需要好好地分析或充分的考虑，可能需要提供超过30天的审查期限。
然而，该委员会不愿意使用法律规定的另外45天的审查期因为需要展开调查。
外国投资委员会关注的是对调查的负面理解可能会对外国在美国投资造成消极影响，从而与美国的开放投资政策产生冲突。
为了免于调查，该委员会过去就鼓励企业撤回其计划的或已完成的收购通报和在稍后的日期重新提出申请。
从1997年到2004年，有18个涉及收购的企业被允许撤回其通报和在稍后的时间重新提出申请。
提出新的申请被认为是一项新的收购交易，重新开始30天的审查期。
虽然撤消和重新提出申请为委员会成员审查外国收购交易提供了更多的时间，同时也减少了冷淡外国投资的风险，然而在收购交易所关注的方面和在撤销期间已经完成或几乎就要完成的收购也可能加大对国家安全的风险。
上面列举的是这18项收购交易中的4项交易状况。
有一个企业9个月都没有重新提出申请，另一个企业1年没有重新提出申请，有两家企业还要按我们审查的时间重新提出申请。
最后，因为需要总统作出决定的收购交易项很少——向国会报告特别收购交易案的标准不明确——国会很少了解外国投资委员会的审查程序。
此外，1992年对该法的修订要求每4年向国会报告外国收购的实际趋势。
然而，在我们审计期间只有1994年提交过一份报告。
我听说依照对要求的回应，又一报告已印发了。
自2005年我们发表报告以来，外国投资委员会已采取了一些措施来改革审查程序，譬如增强了与有关的国会委员会的沟通。
然而，我们还没有检验这些变革所产生的工作成效如何。
应当指明，因为法律对艾克森·弗洛里奥档案信息的保密性规定，我们所能讨论的审查交易详情是有限的。
一、背景
1988年国会通过国防产品法埃克森·弗洛里奥修正案，授权总统调查外国收购美国企业对国家安全的影响，和有权暂停或禁止可能威胁美国国家安全的外国收购。
总统授于美国外国投资委员会调查权，这个政府间机构专门负责监督和协调美国对外商在美国投资的政策。
该委员会自1975年成立以来，成员已经增加了一倍，美国国土安全部是最近新增成员。
除了12个常设成员之外，在需要的时候，还可以请其他机构的有关专家。
1991年，作为该委员会主席的财政部颁发了实施艾克森·弗洛里奥修正案的规定。
这项法规制定了审查外国收购美国企业的四个程序：
⑴由企业自愿提出通报；⑵为期30天的审查以确定是否有任何对国家安全不利的影响；⑶45天的调查期以确定这些不利影响是否需要向总统建议采取可能的措施；⑷总统对售让、暂停和禁止该收购交易做出决定。
在大多数情况下，因为不存在对国家安全的不利影响或这种不利影响已经消除，或者企业和政府就减轻已确定安全不利影响的措施达成协议，外国投资委员会在最初的30天就能完成其审查。
如果委员会无法在30天内完成其审查，可以启动一个45天的调查或允许企业撤回其通报。
该委员会通常都是同意撤回收购交易要求的。
当委员会结束了45天的调查后，要求它向总统提交报告和建议。
如果委员会成员不能就某项建议达成一致意见，规定要求递交给总统的这份报告应当包含委员会所有成员的不同意见。
总统要在调查完成后的15天内，决定是否禁止或暂停提出的该项收购交易，下令取消完成的收购交易，或不对交易采取任何行动。
表1提供了自1997年到2004年收购通报的细表和委员会所采取的行动（最新数据可从2005年的审查资料中查询）。
表1:
1997—2004年美国外国投资委员会接收到的通报和采取的行动
年份
收到通报数
收购交易项
调查
开始调查后撤回通报
总统的决定
1997
62
60
0
0
0
1998
65
62
2
2
0
1999
79
76
0
0
0
2000
72
71
1
0
1
2001
55
51
1
1
0
2002
43
42
0
0
0
2003
41
39
2
1
1
2004
53
50
2
2
0
总计
470
451
8
6
2
1990年，总统下令剥夺中国航空工业公司对其美国飞机零部件制造商的所有权。
迄今为止，这是唯一下达的有关剥夺的总统令。
过去的十年中，审计署对外国投资委员会的审查程序和措施进行过几次审查，并发现有需要改进的领域。
2000年，我们发现通报程序中存在缺陷，足以引起对委员会确保通报交易能力的高度重视。
2002年的审查，因国会对这一程序缺乏理解促使我们在审查时又发现该程序中存在的薄弱环节。
我们在报告中明确地说，成员机构可根据埃克森·弗洛里奥修正案规定，改进其与公司谈判的协议，以减轻对国家安全的忧虑。
我们还对使用撤回收购通报以便提供更多时间进行审查提出质疑。
虽然我们最近的审计表明，成员机构已经开始对我们的一些建议采取行动了，但对该委员会执行艾克森·弗洛里奥修正案已提供法律设想的安全网程度仍有疑虑。
二、在什么对国家安全构成威胁和什么时候必须进行调查上意见不一致
2005年，我们报告说，委员会成员中对于威胁国家安全的定义是什么和应当使用什么标准进行调查存在着意见分歧，这可能限制了委员会对计划的和已完成的外国收购交易的分析。
从1997年到2004年，委员会共接收到470份计划的或已完成的收购通报，但只对8项收购交易进行了调查。
虽然既没有法规，也没有实施细则对“国家安全”进行明确定义，但法规提供的一些因素可以在确定是否对国家安全构成威胁时加以考虑（见表1）。
表1确定构成国家安全威胁时，可以考虑的艾克森·弗洛里奥修正案因素：
⒈预计国防安全所需要的国内生产；
⒉国内产业满足国防需求的能力，包括获得人力资源、产品、技术、原材料和其他供应及服务的能力；
⒊外国公民对国内产业和商业活动的控制，其对美国满足国家安全需求能力的影响；
⒋计划或正在进行的交易、对向任何国家出售军事物资、设备或技术的潜在影响，根据适用的法律认定为⑴支持恐怖主义；⑵在导弹或生化武器扩散方面“应被关注”的国家。
⒌计划或正在进行的交易对美国在影响国家安全领域中的国际技术领导地位的潜在影响。
有些委员会成员机构主张应该更传统和狭义地界定对国家安全构成的威胁，即⑴美国公司拥有出口管制的技术或项目；⑵该公司有分类合同和关键性技术；⑶外国公司有严重损害国家安全的情报。
其他成员机构，包括国防部和司法部则认为应对收购进行充分地分析。
据这些部门的官员说，安全问题可能发生于外国监管的关键性基础设施，例如在网络漫游中控制或获取情报。
安全漏洞也可能源自于外国对国防系统关键性投入的监控，例如武器系统的软件开发或者减少许多创新型小企业的研究和开发的国防新技术。
虽然这些安全漏洞不会立即危及到国家安全，但由于降低了美国国防技术的领先地位，对美国的国家安全利益可能会产生潜在的长期危害。
例如在审查2001年的一项收购美国公司的交易案时，国防部和商业部对外国公司拥有敏感性但非机密性技术就有几分担忧，包括担忧这种敏感技术被转移到有利害关系国家的可能性或使美国政府失去使用这种技术的权利。
然而，财政部认为这与国家安全不相干，因为它没有牵涉到分类合同，外国公司的原始国是美国的盟国，该公司在美国的收购行为没有特殊的负面情报。
在一项计划的收购交易中，因对国家安全的定义产生分歧，使一项强制性规定从外国企业与国防部和国土安全部之间签订的缓解协议中被删除了。
国防部对其供应特殊集成电路的安全很重视，国防科技委员会已经确定它是一项国家防御极其重要的技术，可在各种国防技术中得以应用，在无人航空器、联合战术无线电系统，以及加密和其他通讯保护装置中都可以应用到它。
然而，财政部和委员会其他成员认为供应的安全问题应该是产业政策所考虑的，因此，它超出了艾克森·弗洛里奥修正案的职权范围。
鉴于取消了这项规定，作为一旦违反协议的补救措施，总统依据艾克森·弗洛里奥修正案要求取消收购交易的权力也要被去掉。
委员会成员也不同意在确定是否对计划的或已完成的收购应进行调查所应用的标准。
虽然艾克森·弗洛里奥修正案规定，对于因收购可能导致外国控制美国公司的情况，“总统或总统授权者可以进行调查，以确定对国家安全的影响”，但并没有对收购交易进行调查的适用标准提供具体的指导。
在我们审查期间，作为外国投资委员会主席的财政部，基本上采用的是法律所制定的同一标准：
总统可暂停或禁止收购交易，或者下令取消交易。
即
（1）有令人信服的证据表明实施控制的外方可能采取威胁国家安全的行动，
（2）除了艾克森·弗洛里奥修正案和国际紧急经济权力法，没有其他法律提供足够和合适的权力以维护国家安全。
然而，国防部、司法部和国土安全部认为，在这个程序中应用这些标准是不恰当的，因为调查的目的是要确定是否有确切的证据证明威胁存在。
从对一项特殊交易案政策层面的讨论看也进一步证实了这些不同意见。
三、委员会准许撤回通报以避免调查
外国投资委员会指南要求成员机构应在30天审查期的第23天向该委员会通报有关国家安全的相关事宜，立法允许再压缩限定的时间，以确定计划的或已完成的外国收购是否威胁着国家安全。
据财政部的一位官员说，这种信息需要提前一周通报才可符合法定30天审查期的要求。
虽然大多数审查可以在要求的30天内完成，但委员会的一些成员发现在如此短的时间内完成一项审查可能很困难，特别是遇到复杂的交易案时。
国防部一位官员说，如果没有预先通报收购交易，时间限制太短就不能完成分析和对国防部的意见提供看法。
另一位官员说，为了满足23天的最终期限，分析师只有3至10天的时间分析这项收购。
在一交易实例中，国土安全部就未能在23天的时限中提供意见。
如果不能在30天内完成一项审查，而是需要更多的时间来判定是否存在问题或确定应采取行动缓解顾虑时，外国投资委员会可以进行为期45天的收购调查或允许公司撤回他们的通报，在稍后的时间再重新提出。
据财政部的官员说，外国投资委员会关注的是确保执行艾克森·弗洛里奥修正案条款，又不破坏美国开放的投资政策。
其所担心的是倘若公众得知对交易展开调查，公司的股票就会贬值，外国投资者的信心就会减退，给外国在美国的投资蒙上一层阴影，因此，外国投资委员会一般都会允许和鼓励企业撤回他们的通报而不进行调查。
当收购交易正在进行时，已撤回其通报的公司有要解决悬而未决的任何问题和尽可能快地重新提出申请的动机。
但是，如果收购交易已经结束，就没有解决问题和重新提出申请的动机了，留待解决事宜的时间延长。
1997年到2004年，涉及18项收购的公司撤回他们的通报并重新提出申请19次。
在四项交易案中，公司没提交通报就已经完成了收购。
一家公司九个月后才重新提出申请，另一家公司一年之后也没有重新提出申请。
因此，对这两宗将近一年尚未解决的交易案，国防部和商业部对其潜在的出口管制问题很重视，这进一步加大了外国收购美国公司将威胁着国家安全的风险。
对于其他两宗交易案，两家公司在我们完成审查工作时都没有重新提出申请。
有一宗交易案，该公司先前已经撤回并在一年后重新提出申请随后完成收购。
外国投资委员会允许公司撤回其通报，以便向其提供更多的时间来答复委员会提出的问题并为有关出口管制问题提供保证。
该公司重新提出申请，鉴于其仍然存在尚未解决的问题，获准第二次撤回收购通报。
我们在2005年发表了审查报告，自从第二次撤回通报，没有再重新提出申请，已经过去四年了。
第二宗交易案，也允许撤回其通报，该公司在完成其收购交易的六个多月后向委员会提交了通报。
在我们发布审查报告后，已经过去了二年，没有重新提出申请。
四、审议缺陷致使委员会程序的不透明并削弱了监管力度
就有关外国投资委员会程序缺乏透明度的问题，国会在1992年通过了对艾克森·弗洛里奥的伯德修正案，规定如果总统做出任何有关外国收购的决定，需要向国会报告。
1992年，另外一项修正案也指示总统每四年要报告有关是否有令人信服的证据表明存在一国或多国战略结盟，收购美国企业涉及的研究、开发、或生产关键性技术产品，而美国是这项技术的主要生产商；是否存在着外国政府直接或协助参与针对美国私营公司，刺探商业秘密的实业信息以获取关键性技术情报的活动。
虽然伯德修正案扩大了报告有关委员会行动的规定，但由于撤回和重新提出通报以便重新启动审查时限，使总统对交易案做出决定的数量受到限制，向国会提交的报告也很少了。
从1997年到2004年，仅有两宗交易案且都涉及电信系统，由总统做出决定并随后上报给国会。
外国投资委员会对特殊交易案审议的报告屈指可数，它让人们对该委员会的审查程序多少有些理解，以确定调查期间引起的顾虑和确定委员会对某项交易案达成一致意见的程度。
此外，尽管1992年规定要每四年编写一份有关外资收购的战略报告，但在审计署进行审查期间，这只有一份1994年的报告。
然而，依照这个规定，另一报告近期会提交给国会。
总之，当今世界已经全球一体化，确定对国家安全的威胁变得愈来愈复杂，艾克森·弗洛里奥修正案作为一张安全网，其效能将取决于该法案实施的范围有多广。
艾克森·弗洛里奥给美国外国投资委员会提供了界定构成国家安全威胁的灵活性，过于传统的解释不能充分考虑当前法律中所包含的因素。
此外，投资委员会指南要求在23天之内完成审查以符合30天审查期的立法规定，而且极不情愿进行调查，限制了政府机构完成深入分析的能力。
因此，另一种方法是，允许公司撤回和重新提出申报——加大了该委员会和国会丧失对外国收购美国公司监管的风险。
只能在总统做出决定后才向国会报告特殊交易案的审查标准，致使该委员会的程序更加缺乏透明度。
我们2005年的审查报告提出了若干问题供国会考虑：
⑴帮助解决对艾克森·弗洛里奥适用范围的不同意见；⑵解决时间不足的问题；⑶增进对审查过程的了解和监督。
此外，我们建议，对于批准撤回已完成的交易，投资委员会应当对已引起特别关注的方面制定临时保护措施，如重新提出申请的具体时间期限，制定一项程序，在撤回期间跟踪采取任何措施的过程。
我们已得知其中一些措施目前正在实施。
五、审查范围和审查方法
我们对外国投资委员会程序的理解是基于2005年的审查工作和我们与政府机构官员讨论的2002年报告而不是对该程序的审查。
就2005年的审查而言，为了加深对外国投资委员会审查外国收购美国公司程序的理解，我们与商业部、国防部、国土安全部、司法部、财政部的官员进行了接触，这些机构在审查收购中最积极，并对其参与的审查程序进行了讨论。
此外，我们对1995年6月28日至2004年12月31日间提交给外国投资委员会的九项收购交易案进行了研究，我们依据委员会成员机构的建议和以下标准选择了收购交易，⑴投资委员会准许公司撤回其通告；⑵委员会或成员机构签订缓解国家安全风险的缓解协议；⑶外国公司参与了已通报外国投资委员会的早先收购交易；或⑷美国审计署审查了其2002报告的收购交易。
我们并不想确证有关外国投资委员会对我们审查的任何收购交易案所作的结论。
而是要确定这些法规的缺陷是否已经解决，协助政府机构监督审计署在其2002年报告中已确定的协议，我们对2003至2005年在外国投资委员会的管辖之下签订的协议进行了分析。
我们根据公认政府审计准则从2004年4月至2005年7月实施了审查。
资料来源：
www.gao.gov
编译：
审计署审计科研所柴娜琳
校对：
审计署审计科研所崔孟修
主题词：
美国外资企业国家安全
报：
署领导。
送：
各省、自治区、直辖市审计厅（局）及科研所，南京审计学院，署机关各单位，各特派员办事处，各派出审计局。
发：
本所所领导、各处，存档。
共印180份
编辑：
张荣审核：
崔振龙 签发：
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