客观与主观的变奏原因力与过错.docx

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客观与主观的变奏原因力与过错

客观与主观的变奏：

原因力与过错

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　　客观与主观的变奏：

原因力与过错（上）

　　――原因力主观化与过错客观化的演变及采纳综合比较说的必然性

　　杨立新中国人民大学法学院教授,梁清

　　上传时间:

2009-3-26

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　　关键词：

原因力/过错/归责/损害赔偿/综合说

　　内容提要：

随着侵权法理论的演变，原因力由一个纯粹的客观概念逐渐主观化，主观过错的判断标准也越来越多地掺杂了客观的色彩.在侵权法的归责和损害赔偿领域，原因力与过错一直是重要的判断标准，而在原因力主观化与过错客观化的新趋势下，原因力与过错的联系更为紧密，重新审视原因力与过错及其关系尤显必要。

原因力主观化与过错客观化是社会、经济发展的必然要求,它的必然结果是在确定侵权责任时采取综合比较说。

　　在侵权法的传统意义上，原因力是一个客观概念，而过错是一个主观概念，但随着社会变革带来的侵权法理论的演变,客观与主观之间不再泾渭分明，原因力由一个纯粹的客观概念走向主观化，过错也在主观过错与客观过错的论争中越来越掺杂了客观的色彩。

在客观与主观截然分开的传统侵权法中,需要分别借助客观要素和主观要素来判断责任的成立及赔偿范围的大小，原因力与过错之间更多的是个性。

然而，随着原因力的主观化与过错的客观化，无论是归责领域还是损害赔偿领域，二者之间的联系都表现得更为密切，其必然结果是过错、原因力比较综合说的采用。

这就像是一部生动活泼的变奏曲，原因力和过错作为其变奏的旋律，不停地在变化着,最终合成了变奏的高潮，构成了客观和主观、原因力和过错比较的综合说，成为当今侵权法原因力和过错学说的主旋律。

　　一、单旋律变奏：

走向主观化的原因力

　　侵权法中的原因力早先脱胎并依附于因果关系的相关理论，以致于原因力的大小一度被认为不过是因果关系的强弱问题,但随着侵权法理论的成熟,原因力理论自成一体的需求呼之欲出。

尽管如此，原因力的许多特质始终与因果关系保持一致，其中一个突出表现是,原因力与因果关系在本质上都是客观性的概念，却又都经历了逐渐主观化的发展，由单纯事实判断逐渐向兼采价值判断演进这样一个嬗变的过程。

在各种先后出现的因果关系学说中，原因力的客观性不断地受到过错、政策等主观性的价值判断的影响.

（一）起点的回溯：

结果责任中纯客观的原因力

　　原始社会简单地奉行血族复仇和“以眼还眼，以牙还牙”的同态复仇规则，以野蛮方式履行客观上的因果报应，完全不考虑过错问题。

随着生产和交换的发展，各部落慢慢制定一些规则对复仇制度加以限制与缓和,其中最为有效的办法就是亲属代偿制度.但这种制度仍建立在有损害就有救济的客观责任基础上，责任的有无完全取决于侵权行为原因力的有无,对侵权人的主观心理状态的认识和证明依然很难企及，即使加害人对造成的损害没有过错，要减轻或者免除责任也不可能。

当然，就当时的社会条件而言，奉行有损害就有赔偿的原则无疑是最直接和最有效的解决途径.后世将这一原则称之为结果责任原则（亦称为加害责任原则或原因责任原则）。

　　进入奴隶社会以后，作为共同责任的亲属代偿制度不再流行，改行侵害人自己赔偿的个人责任制度,结果责任原则的成果得到进一步发展,损害赔偿责任凭藉侵权行为原因力的客观指向，更为直接地归责于具体的侵害人个体。

同时，由于民刑责任不分，损害赔偿更倾向于通过惩罚性的制裁安抚受害人一方。

与个人责任相结合的结果责任下，过错依然罕有问津，所有的主观问题诸如侵害人是否希望造成违法后果，有否意识到自己的加害行为，都并不重要.古西亚法、古中国法、古印度法、伊斯兰法和希腊法都有这种结果责任的损害赔偿规定,这些成文法典对赔偿数额都实行法定主义，法定的赔偿数额无须与实际损失相当，有些甚至是实际损失的数倍，但它们都是根据不同侵害客体在法律保护上的不同价值,规定不同侵权行为类型的法定赔偿数额，侵权行为造成的损害结果严重的,赔偿责任相应也重，可以隐约见到后世根据原因力的大小决定损害赔偿范围的影子。

（二）主观化的历程：

各种因果关系学说中的原因力

　　在古代法的进一步发展中，结果责任原则慢慢被放弃，罗马法逐渐发展出了过错侵权责任制度的萌芽，并最终被《法国民法典》所确认。

在19世纪以后的大陆法系和英美法系，故意或者过失等主观上的因素越来越多地被纳入权衡责任的范围，过错侵权责任取代了“原因”责任。

19世纪中后期，侵权法因果关系受到关注，哲学上的客观因果关系理论先是被直接移植到侵权法上,为了限定对侵权责任中因果联系的范围，人们对因果关系的把握又逐渐从其客观实在性转向主观判断性.由于原因力的有无宣告了因果关系的有无，客观因果关系主观化的进程，实际也是客观原因力主观化过程的写照。

　　1.大陆法系因果关系学说中的原因力

　　在大陆法系，认定侵权因果关系的最古老学说之一是条件说，又称等值说（equavalencetheory,equivalenztheorie）。

在条件说中，侵权法上的原因力与哲学上的原因力的判断完全重合，与英美法中事实原因力的判断相同,原因力是一个纯粹的、平面的客观概念,一切对损害结果起重要作用的条件的原因力都被预定为整齐划一的，不管是否有受害人本人因素的影响,不管是否有第三人因素的加入,不管是否有自然因素的介入,所发生的事实结果的价值都不受影响，所有条件都具有同等的原因力.例如，甲杀乙,不仅甲的杀害行为，而且甲的父母养育甲的行为、杀人凶器的制造行为，均对乙的死亡具有同等原因力.正如冯•巴尔教授所称的，一个法律制度将构成特定损害“事实上"原因力的事件规定得越多，这种内在的责任潜能就越大，且无论该法律制度是认可了一切行为的还是仅不当行为的原因力。

客观的条件说下，所有具有事实原因力的原因都被纳入法律上的归责范围,责任难免会不当扩大。

　　为了合理缩限因果关系，德国学者冯•克里斯（VonKries）于1888年提出了相当因果关系说,又称为“充分原因说”（adequacytheory），其主张某一事实仅于现实情形发生某种结果,尚不能认为有因果关系,必须在一般情形，依社会的一般观察,亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。

例如，车夫酒醉误路，在超过正常时间抵达目的地的途中，乘客遭遇雷击死亡。

醉酒车夫误路是乘客死亡必不可少的条件,但依普通一般之社会经验，尚不足以发生这样的损害，因而醉酒车夫误路与乘客死亡不具有相当性，车夫醉酒行为没有法律上的原因力.相反，若车夫酒醉致车颠覆而伤害乘客，车夫醉酒行为则具有法律上的原因力。

条件说中作为客观概念的原因力，在相当因果关系说中融入了价值判断的色彩，开始向主观化的特征靠近,它不仅要求判断条件的事实原因力，而且进一步要求根据相当性判断其法律原因力。

　　在相当因果关系说的基础上,20世纪30年代德国学者拉贝尔（ErnstRabel）创立了法规目的说（Normzweck，Normschutzzweck）,并于1958年为德国联邦法院所采纳。

该说认为,在检讨因果关系时,应首先适用相当因果关系说，在特定情况下采用法规目的说，从而起到调整或纠正相当因果关系说的作用。

从原因力的角度来看，法规目的说中的原因力主观化的趋势更为明显和细致,除了像相当因果关系说那样对原因力依然采取事实上和法律上的二元划分，还根据法律的保护目的，对法律上的原因力存在与否作进一步的规范性筛选，那些虽具有相当性却并不符合法律保护目的的原因的法律原因力被排除，因果关系的范围进一步被缩限。

可见，法规目的说更强化了原因力的主观化程度。

　　2。

英美法系因果关系理论中的原因力

　　英美法因果关系理论一直采用事实因果关系和法律因果关系的二分法。

事实因果关系（causationinfact，factualcausation）是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人所受损害之间的客观联系，以确定所有产生损害结果的原因.凡对与损害结果发生具有原因力的事实，均被包括在产生损害结果的原因事实之内.法律因果关系（causationinlaw,proximatecause）是指在确定加害人的违法行为与受害人的损害结果之间存在事实因果关系的前提下，加害人是否应当承担损害赔偿责任以及承担多大范围的赔偿责任,这实质上是法律对加害行为与加害结果之间的因果关系所作的价值判断.由于英美法系法官肩负着造法和补充法律的重任,在具体的侵权案件中，法官可以结合公平正义的观念、相关法律政策、法规保护目的等因素来对因果关系进行判断，从而使得判断标准不可避免地带有更多的主观性。

判断标准的主观性使得原因力一开始就具有客观概念主观化的特性,虽然在事实因果关系阶段，原因力的客观性突出,大部分情况下只需要判断事实上的原因力即可,但当事实判断并不足以达到价值判断所需要获得的结果时，对原因力的事实判断就被价值判断所取代。

在法律因果关系阶段,由于法政策价值判断的运用，原因力的主观性成分得以更多地彰显,特别是在采用可预见说的标准以及判断介入原因的原因力的情况下。

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　　值得一提的还有20世纪后期出现的法律经济学,罗纳德•H•科斯（RonaldH.Coase）、理查德•A•波斯纳（RchardA。

Posner）等英美学者将经济学的概念工具和经验方法应用到了对法律包括侵权法的研究。

法律经济学回避了因果关系问题，将其转化成了客观过失的问题,这种转化经由汉德（LearnedHand）法官提出的判断客观过失的汉德公式完成。

在法律经济学的领域，着眼于防止未来损害发生的成本分析成为侵权责任成立与否的唯一衡量标准,原本作为客观要件的因果关系被客观化的主观要件过错取代，侵权人行为对损害结果的原因力同样也被忽略不计，这是原因力主观化发展的极端例子.

　　二、单旋律变奏:

走向客观化的过错

　　在近代社会以来,与原因力的主观化过程相反的是，作为主观概念出现的过错却是沿着客观化的方向发展.在过错理论领域,主观过错说式微，客观过错说兴起，过错的判断基础由个人人格非难可能性转为依社会秩序一般客观需要而决定;同样，在归责原则领域,过错责任原则不再一统江山，过错推定原则和无过错原则的运用促使了归责方式的客观化。

（一）过错理论的客观化:

从主观过错说到客观过错说

　　在19世纪的大陆法系,主观过错说占据了主导地位，这与当时盛行的理性哲学尤其是以康德为代表的“自由意志理论”的哲学基础和自由资本主义迅速发展的社会经济状况密不可分。

在主观过错说中，过错被界定为行为人主观上应受非难的一种心理状态,并不包括侵权行为人的外部行为，判断行为人是否有过失应当采取主观标准即考察行为人的心理状态。

在实践中,1968年前的法国一直对《法国民法典》第1382条和1383条采主观过错说的理解，德国、瑞士、意大利、日本和我国台湾地区等大多数大陆法系的民法典也都采主观过错说.到了20世纪，由于大工业的迅速发展，各种危险事故频繁发生，保护受害人成为侵权法的重心，客观过错说渐占上风。

在实践中，最为典型的是法国，它于1968年颁行法律，废除了侵权责任能力和主观过错制度，此后，无识别能力的精神病人和未成年人也要根据民法典第1382条承担过错责任.客观过错说的哲学理论基础先后在于实证主义哲学和社会学法哲学，认为过错是一个社会的概念而非道德评价，否定对行为人的主观过错作出评价的可能性和必要性，主张根据客观外在的行为判断行为人的过错。

在大陆法系的客观过错说中，过错是一个客观的、社会的概念,其判断标准在罗马法提出的善良家父标准的基础上进一步发展，要么以一个合理人或者善良管理人应当尽到的义务或注意程度为标准，要么以行为人是否违反了法律确定的作为或不作为义务为标准等。

对行为人的行为进行评价时,客观过错说依赖一个谨慎的人在特定的