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主体探析刑CLO事法律解CLO释
刑事法律解释主体探析
【摘要】任何法律规范都是抽象的、概括的，而社会现象却是具体的，多样化的。
尽管立法者在制定法律时，力求全面和准确，但它不可能也不应该对有关的人们的行为及其相互关系作出详尽无遗的规定，不可能穷尽各种社会现象。
因此，在法律适用过程中，面临着解释问题，而解释存在的前提是解释的主体。
根据有关法律规定，刑法司法解释的主体为最高人民法院和最高人民检察院，然而，在司法实践过程中，面对复杂多变的情势，如何将法律适用于千变万化的案件中，却是法官的职责。
在刑事法律实践中，法官的刑事法律解释主体地位举足轻重，是无人能代替的。
所谓法律解释，就是对于作为语言文本的法律概念和背后的法律意义进行准确的解释、发掘与论证。
通过明晰法律概念、把握法律精神，法官才得以正确地进行司法裁判。
通常认为，法律解释有立法解释、学理解释、司法解释。
立法解释是立法机关为明确法律适用而进行的立法活动;学理解释是专家学者从法律理论、各家学说的角度对法律所作出的解释，在大陆法系，常理解释是一种无权解释;司法解释是法院在法律适用过程中对法律进行的解释。
作为一名法院司法工作者，本文试从司法角度谈谈刑事司法解释的必要性及其可能性。
一、刑事司法解释存在的必要性
司法解释之所以必要，原因是多方面的。
总的来说有以下几个方面：
（一）法律规范的抽象性和法律适用要求的可操作性决定了司法解释作为存在的必要性。
法律规范是抽象的、概括的，尽管立法者在制定法律时，力求全面和准确，但法律规范毕竟是对某类相似社会现象的总结，不可能对每个行为都做出详尽地规定，所以法律不可能也不应该对有关的人们的行为及其相互关系作出详尽无遗的规定，不可能穷尽各种社会现象。
诚如“天下之情无穷，刑书所载有限，难以有限之法穷无限之情”。
法院面对的是一个个每个具体案件都具是具有个性化的、鲜活的，也是千差万别的。
所以，法院在具体应用法律处理案件时就不可避免的遇到这样那样的问题，对于这些问题，法律本身给出的概念不明确，不具体，这就需要法官针对特定的情形选择适用相关法律，正如马克思所说：
“法律是普遍的，应该根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍现象就需要判断。
”
（二）法律的相对稳定性为司法解释的存在保留了必要的空间。
法律作为体现统治阶级意志的规范性文件，一旦制定出来就要求其在一定时间内具有相对的稳定性，而而其所要调整的社会关系却每时每刻都在变化着，要解决立法对客观条件及其需要的适应问题，在立法时要具有一定的前瞻性，但再智慧的立法者也不可能预测到以后发生的所有情况。
因此，通过法律解释来进行补救，使法律面对新的情况也有可为。
这样既保持了法律本身的稳定性，又使法律适应了变化发展的社会关系和社会现象。
在这个意义上说司法解释对保证法律的稳定性和适应性上起到了重要作用。
（三）司法解释为法律的不断完善积累和提供经验。
法律的完备与完善要求在一定时期后通过法律的修订来适应社会关系的重大变化，而这种社会关系的重大变化是日积月累，由无数小的量的变化积累而成的，对这些小的量的变化，其中新的应由刑事法律调整的社会现象，在保持刑事法律本身的稳定性的同时，通过及时作出司法解释来解决，同时这也为将来的法律修订积累提供了经验。
1980年刑法实施后，我国社会产生了重大变革，实现了由计划经济到市场经济的转变，近20年中我国的社会生活中出现了很多新情况，新问题，犯罪的种类和表现形式也发生了很大变化。
期间最高人民法院、最高人民检察院据此发布了若干司法解释，这些司法解释为立法机关在制定单行刑法和1997年修订刑法提供了重要的经验。
（四）党的刑事政策的落实要通过司法解释来实现。
随着社会关系的不断发展变化和社会治安形势的波动，党和国家的刑事政策会适时作出调整，不同时期的打击重点有所不同，这种要求也可以通过司法解释来实现。
二、我国刑法司法解释主体的历史和现状
新中国成立后，由于法律极不完善，虽然刑法司法解释一直存在，但关于司法解释主体，并无法律作出明确规定。
1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过了《人民法院组织法》，该法明确规定了司法解释主体，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。
”随后，1955年6月全国人大常委会又颁布了《关于解释法律问题的决议》，该决议进一步明确了刑法司法解释的主体，即“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。
”根据上述法律的明确规定，有权进行司法解释的主体是一元的，即最高人民法院审判委员会。
1981年6月10日全国人大常委会颁布了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该决议规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。
”由最高人民法院进行司法解释的一元司法解释主体格局不复存在，形成了由最高人民法院和最高人民检察院都有权进行解释的二元司法解释主体格局。
此外，全国人大常委会颁布的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》也有类似的规定。
根据上述法律的明确规定，刑法司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。
然而在司法实践中，特别是在个案中，法官是刑法司法解释的承担者，针对具体刑事案件适用刑法问题的解释者，即承办个案的法官。
当然，个案刑法司法解释主体所作的解释，仅对具体刑事案件有效。
一般而言，从个案的角度考察，任何具体案件都存在着法官对所适用法律的不同程度的解释，也只有通过法官对法律的解释才能实现法院的审判职能。
“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类的正义生活。
法律的生命开始于法官对法律的解释。
”
三、两大法系刑事法律解释主体现状
法系是在对各国法律制度的现状和历史渊源进行比较研究的过程中形成的概念。
当代世界主要法系有三个：
大陆法系、英美法系、以前苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。
其他的法系还有伊斯兰法系、印度法系、中华法系、犹太法系、非洲法系等。
但影响最大的是大陆法系和英美法系。
研究两大法系的刑事法律解释主体的现状，对我国的刑事法律解释主体具有一定的借鉴意义。
（一）大陆法系逐步承认法官的法律解释权
在19世纪的德国，占据主要地位的概念法学派强调法律体系的逻辑自足性，不承认法律有漏洞，否定法官的能动作用，视法官为机械的法律适用者，否认司法活动的造法功能。
法官只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇到疑义时只能以立法者的意思为依归。
概念法学的发展和在法学界中的地位严重阻碍了法律解释活动的创造性的发挥，它提出的对法官解释活动的限制实际上是在否认法官的法律解释权。
尽管概念法学在19世纪后期到20世纪初甚至超出德国范围成为欧洲大陆国家的普遍学说，但仍有法学家对法律解释问题提出了不同的看法，法国现代复兴自然法学运动的先驱惹尼认为，法律的渊源不可能囊括法律的内容，总是需要有一定的自由裁量权限留给法官，让法官得以进行创造性的精神活动。
但是，这种权力的行使不能根据法官个人的不受控制的任性，而必须以客观原则为依据。
法官应该给诉讼当事人的愿望以最大可能的满足，完成这一任务的方法就是要承认一切冲突者的利益，要估量它们的各自力量，要以正义的标准衡量他们。
萨维尼在谈到了法官的司法活动。
他提倡法学院和法院之间自由的联系，这种理论与实践的结合是不断造就有才干的法官的唯一方法。
这样，“法官不再只是作为一种工具，而是负有自由而崇高的使命，司法将真正地科学地完善起来。
”他指出，当时最不能令人满意的现状是，法官只能拘泥于机械地应用条文，不许他对条文加以解释，这是一个极端，另一个极端是法官对于每一案件都必须找到有关的法律条文。
在这里，萨维尼虽然没有提出要赋予法官法律解释权，却对法官无权解释法律的现象提出了批评。
进入20世纪后，人类社会发展发生了急剧变化。
法学研究“与之相应，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性”。
奥地利法学家埃利希最早提出活的法观念，强调法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。
这种活的法就是人类组织的内在秩序，它支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。
法官不仅应当了解成文法条，而且应当了解活的法，这就意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域，运用自由判决的方法去发现法律并把它们适用于当前的案件。
埃利希承认了成文法的漏洞和法官发现法律的权力，实际上就是承认了法官的法律解释权。
这是因为，法官所“发现”的活的法的内容其实是不确定的，不同的人可能会有不同的发现和理解。
法官在司法过程中的发现是法官在理解之后做出的，法官用其所发现的法律去弥补成文法的不足，实际上是在对活的法和成文法进行解释，只有法官能够这样去“发现”，也就意味着法官拥有了对法律的解释权。
德国法学家坎特诺维茨讥讽流行于欧洲大陆的概念法学是自动售货机理论。
他把法律分为正式法和自由法，强调习惯、法律解释、判例、法学家的权威论述等自由法也是法律的渊源因此，在正式法律的空白处，法官应该求助于自由法。
法官不仅应该将法律条文适用于各个案例，而且应该在成文法有缺陷的情况下创造法律。
坎特诺维茨的观点比埃利希的更加直白。
在他那里，法官的解释已经变成了法官造法，他赋予了法官的法律解释权以更加全面的内容。
（二）英美法系法学——法律解释权是法官的当然职权
英美法系法律解释权的行使者一开始就被界定为法院和法官，这一点在法学界是没有争议的，原因可能与英国的判例法传统相联。
普通法的原则体现在法官的判例之中，又称判例法。
“法官所作出的判例，既创制新的法律原则，也解释法律。
判例基本上可以分为两种类型:
一是创制的判例，就是法官在办案时没有先例可以适用，需要创制出寓有新意的法律原则的新的判例;二是宣示的判例，即法官办案时仅仅是引用现存的法律原则。
这两种判例的界限并不是截然分开的。
”实际上，从普通法形成之日起法院和法官就掌握了法律解释权，法官解释法律已经成为一种制度事实。
因此英国的法学理论在应当由谁来解释法律的问题上并没有争论。
深受英国法学影响的美国法学在这一问题上持同样的态度。
1803年马伯里诉麦迪逊案的判决为联邦最高法院赢得司法审查权的同时，也确立了联邦最高法院的宪法解释权，使美国的法院和法官对法律解释权的行使成为一种制度。
英美法学理论中关于法律解释的研究并不少但他们的研究不是探讨由谁来解释法律，而是探讨怎样来解释法律及法官在解释法律过程中的活动等问题。
在英美法系国家中，法律解释权的行使者并不是问题。
在他们看来，法律解释权只能是司法权的组成部分，法院和法官解释法律是天经地义的。
由于两大法系的融合日益明显，在当代欧洲大陆法学理论中，对法律解释权的认识越来越接近，受英美法系影响很大的大陆国家在其司法实践中逐渐承认了法官的法律解释权。
四、我国法官作为刑事法律解释主体的必然性
在我国，法律解释主体按其职权不同可划分为立法机关、审判机关，检察机关、行政机关。
按其级别分为最高立法机关、最高审判机关、最高检察机关、最高行政机关的职能部门、省级审判机关和省级检察机关。
除此之外，笔者认为，还有一个重要的法律解释主体——法官。
“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类的正义生活。
法律的生命开始于法官对法律的解释。
”
关于法官能否成为法律解释权的主体，在外国以及中国古代都曾有“禁止解释论”的出现。
如启蒙思想家贝卡利亚就坚决反对法律解释：
“严格遵守刑法文字所造成的麻烦，要远远小于允许解释法律所引起的混乱”，他强调“刑事法官根本没有解释刑法的权利”，“因为它们不是立法者”。
所以“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。
中国春秋战国时期先秦法家提出了法官必须依法办案，不能进行解释。
为了防止“乱世之君臣”，利用“擅（独占）一国之利”“管（掌握）一官之重（权）”的地位“以便其私”，维护法律作为“国之权衡”的独尊地位，他们不但要求君王本人不能“释法枉私”，做到“言不中法者，不吁”;“行不中法者，不高”;“事不中法者，不为”;一般官吏“释法任私”的行为更是被视为最严重的犯罪。
但是随着时代的发展，成文法制度的建立，人们逐渐摒弃了禁止对法律进行解释的观念，认识到如果不对刑法规范进行解释，在实践中就不可能适用。
一般认为，法官作为刑事司法解释主体的必要性存在有以下几个理由：
1、从法律传统看，法律需要进行解释。
徒法不足以自行。
我国古代就有对法律进行解释的传统，如西晋泰始年间，晋武帝诏颁《晋律》，又称《泰始律》。
律学家张斐、杜预为之作注，总结了历代刑法理论与刑事立法经验，经晋武帝批准颁行，与《晋律》具有同等法律效力。
再如，唐《永徽律》颁布后，基于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况，唐高宗在永徽三年下令召集律学通才和一些重要臣僚对《永徽律》进行逐条逐句的解释，“条议疏奏以闻”。
《律疏》30卷与《永徽律》合编在一起，与永徽四年十月经高宗批准颁行，称为《永徽律疏》。
有学者认为历史上的解释法律的活动属于刑事立法解释，笔者以为不然。
由于古代法律体系的特征是刑民不分，诸法合体，虽然大部分是刑事规范，但不能一概而论，只认为是刑法解释;况且古代没有完善的立法机制和法律体系，司法解释与立法解释也不是泾渭分明的，法律实施主体主要是各级官吏，在对法律进行解释时必然也包含了他们在判案中对法律的认识，有一定的“法官释法”的影子，所以以上所说的法律解释也有相当一部分包含了司法解释的因素。
法律传统影响着一国的法治观念和法律现状，我国既然有刑法司法解释的传统，那么就不应该摒弃它。
2、刑法规范的滞后性与期望的超前性的矛盾是法律解释的内在要求。
刑法规范的制定源于其制定前的法律现状和实践生活的背景，是适应当时法制建设需要的。
但从其起草、制定、完善到公布需要花费很长时间，而社会生活是在不断发展变化的，在这一段时间内可能会发生一些新的事件是原有刑法所没有包括的，甚至是无法预料的。
“人不能每次都踏进同一条河流”，发展是事物的本质，对过去的超越时必然趋势。
可以说刑法一旦制定出来就已经滞后于社会现实了，用一部滞后的刑法典来治理超出其制定期望的社会现实是违反了合理性观念的，但是要使刑法规范与现实生活同步进行也是不符合现实的。
所以为了解决这一对矛盾，刑事司法解释就应运而生，一方面解释是以刑法规范为基础，以当时立法者的立法目的为指导，不会超出立法原意，另一方面解释是与活生生的现实紧密联系的，及时反映了新生事物的要求，将滞后的刑法典于超前的现实生活完美地结合了起来，是刑法与现实相联系的不可或缺的一环。
3、刑法的专业语言与大众理解的矛盾。
刑法的专业术语使一般公众难以理解，是“精英的语言”。
基于刑法规法制根本特性，要其完全采用平民化的语言是不可能的，必然要有诸如“构成要件”、“犯罪故意与过失”、“正当防卫”等比较艰涩的专业词汇，而一般没有受到过专业熏陶的人是不能理解的，这就影响到了刑法的制定目的——无法理解的法律如何要求人们遵守，所以法律需要解释来调和两者的矛盾，达到既能包容刑法的专业性又能使人们理解的良好互动。
“因为法律文本，这种用语言编织的材料总是不能体贴入微的达到立法者的理念，加上纷繁而不规则的社会事实，若要在两者之间找到天然的粘合剂，法律解释或法官‘造法’即是必然。
”
法院的审判职能表明，承办具体案件的法官对法律的诠释几乎渗透到每一个具体的案件中，实际上享有个案的法律解释权，即应当承认法官是个案刑法司法解释的主体。
例如，我国《刑法》第二百六十四条规定：
“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”而在司法实践中遇到这样的案例：
被告人甲在医院里将张某东拼西凑来为儿子治的一万元钱盗走，致使张某之子因无钱而延误医治，不幸死亡。
乙在商场里将王某买衣服的一万元钱盗走。
甲、乙二人都犯盗窃罪，犯罪数额都是一万元。
面对这种案例，法官如何做出判决?
找法律条文吗?
但法律条文并没有具体规定遇到这种情况如何处理。
这就需要在具体适用法律时，根据二人不同的主观恶性进行判断，进而作出判决。
不过，在承认个案刑法司法解释主体是法官的前提下，应采取措施消除法官对法律可能的任意解释。
因为，“即使法律再好，如果法官可以任意解释法律，那么法律往往也是不会执行得好的。
”实际上，我国各级审判机关的审判委员会就发挥着制约个案法官任意解释的作用。
因此，从实然的角度考察，审判委员会也可以认为是个案刑法司法解释主体（从实然的角度考察，可以作为个案刑法司法解释主体的审判委员会，应当将最高人民法院审判委员会排除之外。
因为最高人民法院审判委员会作出的是规范性刑法司法解释，是实然的规范性刑法司法解释主体），但从应然的角度分析，个案刑法司法解释主体只能是承办个案的法官。
法官作为刑事法律解释权的主体有以下作用：
一是保证了法律的正确实施。
司法解释附属于法，其效力仅次于立法解释，在法律适用中是有权解释。
它的应用，对于统一法院及其成员对法律的认识、维护刑事司法正确实施，保证国家的法制统一，健全社会主义民主与法制，有力地打击犯罪，具有重要的作用。
二是能够有效地指导法院办案，提高检察和审判工作质量。
在法院适用法律过程中，准确把握法律条文结合司法解释，就可以对犯罪行为的性质、情节、危害后果等方面有明确统一的认识，便于分清罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻，实现正确定罪正确量刑。
三是为立法完善积累经验，创造条件。
立法活动离不开司法解释的实践论证，许多司法解释经过长期的司法实践已被证明符合我国打击刑事犯罪、实施刑事法律、维护社会稳定、指导法院办案的实际，对立法有一定的参考价值，自然被其后的立法活动所借鉴，这对于促进我国立法活动，完善社会主义法制，起到了积极的作用。
四是为公民更好地遵守法律提供了保证。
对大多数公民来说，对法律的理解，更多的是从具体的案例得来，而不是从法律条文中了解。
有些行为，大众所理解的与法律理解的有一定的差距。
比如在一起故意伤害案件中，甲看到一个漂亮女孩，于是上前去挑逗，女孩子的父亲乙看到这种情况，从地上捡起一块砖头向甲砸去，将乙砸成轻伤。
从法律上讲，乙构成故意伤害罪，而一般老百姓一下却不太能接受，觉得甲是咎由自取。
而通过判决，指出乙行为的社会危害性，让群众在遇到事情时不能凭一时冲动，而是要依靠法律保护自己的合法权益。
总而言之，司法解释在立法过程中，特别是在司法活动中有着不可或缺的作用，其在执法活动中的指导意义和立法活动中的实践意义是不可替代的。
五、法官作为刑事司法解释主体应遵循的原则
在司法实践中，法官面对的每个案件都是不同的，可谓千差万别，法律条文也是以语言文字的形式予以固定的，汉文字有自己的特点，极富“美感”，内涵丰富、词义多样。
这才需要法官在个案中对法律的文字涵义进行法学和司法适用意义上的解释与界定，以实现法律作为人们行为规范的“可预测性”，提供“安全行为”的价值。
但是，我国现行刑法的第3条明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。
因此，法官在对刑事法律进行司法解释时，就要遵循一定的原则，不能任意而为之。
首先，解释刑法必须在法律含义之内。
对于法律含义已经有了明确文字表达的条款，司法过程中必须严格按照法律用语的逻辑涵义去进行理解、解释和适用。
例如根据刑法第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，在符合“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”和“当场使用暴力”的法定条件下，要按照抢劫罪定罪处刑。
那么，这样的转化定罪，其前提条件必须是盗窃、诈骗、抢夺行为构成犯罪（包括犯罪未遂），当作为前提行为的“盗窃、诈骗、抢夺”行为不构成犯罪时，则不能适用转化型抢劫罪予以认定和处罚。
这样的界定和做法不是一些人定义中的“机械执法”，而是对立法（民意）的尊重和对法治原则的坚守。
刑法解释必须在法律用语的逻辑涵义之内展开，不能任意超越，这是基本准则，也是法律（司法）解释的底线所在。
其次刑事司法解释需要公众认同。
对于刑法文本的解释，除了法律本身已经做出了特别规定的情形之外，通常应当在法律用语的逻辑涵义之内，并且在符合公众一般认知、获得国民普遍接受的原则之下去进行解释。
这也是法律解释和适用过程中民主观念的重要体现。
例如，近日炒得沸沸扬扬的广东深圳机场清洁女工梁丽在垃圾桶旁“捡”到价值超300万元一箱首饰一案，警方以涉嫌盗窃罪将其起诉，如果以此罪名起诉，那么梁丽捡到的不是黄金而是无期徒刑。
这种对法律的解释不可能得到公众的认可。
如果我们的解释可能出现与普通民众理解不一致或者重大分歧的情况（这通常是极个别的情形），就必须以法律明确规定或者立法解释的形式去做出界定，也就是要进行特别的事先“告知”。
例如对于刑法上所称的“以上”、“以下”的含义，司法人员和社会公众就可能出现不同的理解，这将直接影响到法律的准确适用和当事人的切身利益，因此，在现行刑法上，就做了均“包含本数”的解释性规定，从而统一了这些用语在刑法意义上的涵义及适用标准。
第三，司法解释必须是对具体应用法律问题进行解释。
司法解释属于应用性质的法律解释，所以它只对法律的具体应用问题进行解释。
其解释应与所要解释的法律基本精神相一致，不得与之相抵触，不能擅自改变法律的规定，不能随意作扩大或限制解释，比如对刑法的解释只能就刑法条文进行解释而不能设立新的罪名和的刑罚种类等，更不得与宪法和法律相违背，否则即为无效解释，由此作出的判决即为违法判决。
例如，刑法第二百九十四条对黑社会性质犯罪特征与罪状为：
1、有组织的犯罪活动;2、以暴力、威胁或者其他手段;3、称霸一方。
在司法实践中，遇到性质比较恶劣的寻衅滋事行为时，如果以黑社会性质犯罪予以对待，很可能会造成错案。
刑事司法解释必须遵循一定的原则，才能保证其权威性。
所以法官在进行司法解释时，要充分考虑到社会关系，社会现象，犯罪的行为特征，危害后果等方面。
在符合立法精神的前提下，注重刑法理论与司法活动的结合，做到符合立法原意并对司法活动有实践指导意义，尽量规范和完备。
为此就必须遵循一定的原则并实现司法解释的内在要求。
六、结语
法官解释刑法是实现刑事司法公正的客观要求。
作为刑法解释的实然主体，法官才是刑法解释的应然主体，这是从应然角度得出的必然逻辑结论。
然而，从我国当下刑事立法与刑事司法现状来看，一步到位地实施、实现法官个体独立地解释刑法的主客观条件尚不成熟。
地方各级法院的审判组织的解释只对具体个案有效，称为个案性解释;最高法院审判组织的解释的效力应及于各级审判机关，称为普适性解释，这也就是“最高法院主导”的应有内含。
需要强调的是，法官个体解释刑法，必须是在罪刑法定的框定之内，不可以脱离刑法规定和刑法的基本价值取向。
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