08监理工程师《合同管理》教材重点.docx

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08监理工程师《合同管理》教材重点

第一章  建设工程合同管理法律基础

建设工程合同相关法律体系：

1、《中华人民共和国合同法》——————必须适用

2、建设部与国家工商行政管理局联合颁布:

《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》，以上示范文本尽管不是法律、法规，只是推荐使用的文本，对于当事人无强制性，但对减少合同争议，完善合同管理起到了极大的推动作用。

3．建设工程相关法律体系：

 基本法律——《民法通则》， 规范市场经济流转的基本法——《合同法》，规范建筑市场工程采购的主要法律——《招标投标法》， 规范建筑活动的基本法律——《建筑法》， 合同订立履行中需提供担保的——《担保法》，合同订立履行中需提供投保的——《保险法》， 建设合同工程合同中需要建立劳动关系的——《劳动法》，合同需要公证、鉴证的——《公证暂行条例》《合同鉴证办法》， 合同履行中发生争议，当事人之间有仲裁协议的——《仲裁法》，合同履行中发生争议，当事人之间没有仲裁协议的——《民事诉讼法》

建设工程合同管理的任务：

1）发展和完善建筑市场2）推进建筑领域的改革：

 我国在建筑领域中推行项目法人制、投标招标制、工程监理制和合同管理制。

在这些制度改革中，核心内容是合同管理制3）提高工程建设的管理水平4）避免和克服建筑领域中经济违法和犯罪

建设工程合同的管理方法：

1）严格执行建设工程合同管理法律法规2）普及相关法律知识，培训合同管理人才3）建立合同管理机构，配备合同管理人员4）建立合同管理目标制度5）执行合同示范文本制度

一、合同法律关系的构成

1.合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的[权利义务]关系。

2.合同法律关系包括[合同法律关系主体]、[合同法律关系客体]、[合同法律关系内容]三个要素。

3.合同法律关系的主体可以是[自然人]、[法人]、[其他组织]。

4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法[独立享有]民事权利和承担民事义务的组织。

5.法人应当具备的条件包括：

[依法成立]、[有必要的财产或者经费]、[有自己的名称、组织机构和场所]、[能够独立承担民事责任]。

6.法人可以分为[企业法人]、[非企业法人]。

7.企业法人依法经[工商行政管理机关]核准登记后取得法人资格。

8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向[登记机关]办理登记并公告。

9.非企业法人包括[行政法人]、[事业法人]、[社团法人]。

10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由[变更后的法人]享有和承担。

11.法人以外的其他组织也可以成为[合同法律关系主体]，这些组织应当是[合法成立]、[有一定的组织机构和财产]、[但又不具备法人资格的组织]；其主要内容包括[法人的分支机构]、[不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业]等。

12.合同法律关系客体是指[合同指向的对象]。

13.合同法律关系的客体主要包括[物]、[行为]、[智力成果]。

14.法律意义上的物是指[可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料].

15.某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是[物]。

16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是[物]。

17.借款合同的合同法律关系客体是指[物]。

18.法律意义上的行为是指[人的有意识的活动]。

19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指[行为]。

20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指[行为]。

21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指[智力成果]。

22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是[智力成果]。

23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：

[智力成果]。

24.在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指[智力成果]。

25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的[权利和义务]。

26.合同法律关系的内容是合同的[具体要求]。

27.决定合同法律关系的性质的是[合同法律关系的内容]。

二、代理关系

1.代理具有的特征包括：

[代理人必须在代理权限范围内实施代理行为]、[代理人以被代理人的名义实施代理行为]、[代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志]、[被代理人对代理行为承担民事责任].

2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为[代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示]或者[代理人有权决定是否接受第三人的意思表示]。

3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为[委托代理]、[法定代理]、[指定代理]。

4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是[委托代理]。

5.根据法律的直接规定而产生的代理称为[法定代理]。

6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是[法定代理]。

7.[指定代理]是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。

8.指定代理的适用条件：

[只在没有委托代理人和法定代理人的情况下]。

9.[无权代理]是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。

10.无权代理的情况包括[没有代理权而为代理行为]、[超越代理权限为代理行为]、[代理权终止为代理行为].

11.无权代理行为在[被代理不做否认表示]、[经被代理人追认]情况下，被代理人承担民事责任。

12.对于无权代理行为，被代理人可以行使[追认权]或[拒绝权]，行使[追认权]后，代理行为有效。

13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，[视为同意]。

14.导致委托代理关系的终止的是：

[代理期间届满或者代理事项完成]、[被代理人取消委托或代理人辞去委托]、[代理人死亡或代理人丧失民事行为能力]、[作为被代理人或者代理人的法人终止]。

15.导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：

[被代理人取得或者恢复民事行为能力]、[被代理人或代理人死亡]、[指定代理的人民法院或指定单位撤销指定]、[监护关系消灭]。

三、合同担保

1.担保是指当事人根据[法律规定]或者[双方约定]，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。

2.担保活动应当遵循的原则是[平等]、[自愿]、[公平]、[诚实信用]。

3.《担保法》是指调整因[担保关系]而产生的债权债务关系的法律规范的总称。

4.《担保法》规定的担保方式为[保证]、[抵押]、[质押]、[留置]、[定金]。

5.最常用的担保方式是[保证]。

6.保证是指[保证人和债权人]约定，当债务人不履行债务时，[保证人]按照约定履行债务或者承担责任的行为。

7.保证法律关系至少有三方参加，即[保证人]、[被保证人（债务人）]、[债权人]。

8.保证合同的当事人是指[保证人]和[债权人]。

9.保证的方式有[一般保证]、[连带责任保证]。

10.在具体合同中，担保方式由[当事人]约定。

11.依据《担保法》的规定，当采用保证方式进行担保时，[保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任]。

12.不征得保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任的情况有[债权人许可债务人转让债务的]、[债权人与债务人协议变更主合同]。

13.担保方式中，有优先受偿权的担保方式是[抵押]、[质押]、[留置]。

14.不可以是第三人做出担保的方式有[留置]、[定金]。

15.保证方式没有约定或约定不明确的，则按照[连带责任]保证承担保证责任。

这是对[债权人]权利的有效保护。

16.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是[一般保证]。

17.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人[既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任]。

18.[具有代为清偿债务能力的法人]、[其他组织]或者[公民]，均可以作为保证人。

19.保证人的资格

不具备保证人资格的组织可以作为保证人的组织学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民企业法人分支机构、职能部门企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的可以提供保证

20.《担保法》规定，保证担保的范围包括[主债权及利息]、[违约金]、[损害赔偿金]、[实现债权的费用]。

21.保证合同的内容包括：

[被保证的主债权种类、数额]、[债务人履行债务的期限]、[保证的方式]、[保证担保的范围]、[保证的期间]、[对方认为需要约定的其他事项]。

22.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当[对全部债务承担责任]。

23.一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起[6个月]。

24.保证期间债权人债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得[保证人]的书面同意，否则[保证人不再承担保证责任]。

25.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中[优先受偿]。

26.债务人或者第三人称为[抵押人]，提供担保的财产为[抵押物]。

27.抵押是指债务人或者第三人向债权人以[不转移占有]的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。

28.抵押权人是指[债权人。

29.可以作为抵押物的财产和不得作为抵押的财产的划分可以作为抵押物的财产不得作为抵押的财产抵押人所有的房屋和其他地上定着物土地所有权抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权依法被查封、扣押、监管的财产依法可以抵押的其他财产依法不得抵押的其他财产

30.办理抵押物登记的，应当向登记部门提供的内容：

[主合同]、[抵押合同]、[抵押物的所有权]、[使用权证书]。

31.抵押担保的范围包括[主债权及利息]、[违约金损害赔偿金]、[实现抵押权的费用]。

32.抵押权与其担保的债权[同时存在]、[抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保].

33.在债务履行期届满抵押人未受清偿的，抵押权人可以通过[协议以抵押物折价]、[拍卖抵押物]、[变卖抵押物]、[向人民法院提起诉讼]来实现抵押权。

34.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿规定可以是：

[按抵押物登记的先后顺序清偿]、[按照债权比例清偿]、[抵押物已登记的先于未登记的受偿]。

35.[质押]，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。

36.合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是[质押]。

37.质权是一种约定的担保物权，以[转移占有]为特征。

38.质押可分为[动产质押]、[权利质押]。

39.动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为[债权的担保]，能够用作质押的动产[没有限制].

40.[权利质押]是[将权利凭证交付质押人的担保]。

41.债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿，这属于