法理学剖析及例题解析.docx

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法理学剖析及例题解析

法理学剖析及例题解析

1.法律体系

法律体系,也称部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义的国际法即国际公法。

法律体系是一国现行法构成的体系,反映一国法律的现实状况,它不包括历史上废止的已经不再有效的法律,一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律。

2.法系

法系是比较法学上的基本概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类。

据此分类标准,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。

在历史上,世界各主要地区曾经存在过许多法系,诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法法系等等。

中华法系是指中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称,它和印度法系已经解体,当今世界上最有影响的是民法法系和普通法法系。

民法法系是指以古罗马法,特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。

由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家,特别是法国和德国,且主要法律的表现形式为法典,所以又被称为大陆法系、法典法系。

普通法法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统发展起来的法律的总称。

由于它主要渊源于英国普通法,被称为普通法法系、英国法系;又由于它主要以判例法为法的表现形式,因此被称为判例法系;由于现在它是由英国法与美国法两大分支构成,又称英美法系。

例题:

下列关于法律体系的表述中,不正确的是（）。

A.法律体系由法律部门组成

B.我国社会主义法律体系尚不完备

C.中华法系也即我国的社会主义法律体系

D.法律体系是一国法律有机联系的统一体

【解析】“中华法系”指中国的封建法律和亚洲一些仿效这种法律的国家法律的总称。

中华法系是世界上五大法系之一,五大法系即中华法系、大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系,其中印度法系和中华法系已经解体。

故选C。

3.法的效力

法的效力又称为法的约束力,指人们应当按照法律规定的行为模式来行为,必须予以服从的一种法律之力。

通常,法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。

规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力。

狭义的法

的效力可以分为四种或称四个效力范围:

对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。

（1）法对人的效力

法对人的效力,指法律对谁有效力,适用于哪些人。

在世界各国的法律实践中先后采用过四种对人的效力的原则:

①属人主义,即法律只适用于本国公民,不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。

②属地主义,法律适用于该国管辖地区内的所有人,不论是否本国公民,都受法律约束和法律保护;本国公民不在本国,则不受本国法律的约束和保护。

③保护主义,以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据;任何侵害了本国利益的人,不论其国籍和所在地域,都要受该国法律的追究。

④以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合,这是近代以来多数国家所采用的原则。

我国也是如此。

（2）法的空间效力

法的空间效力,指法在哪些地域有效力,适用于哪些地区。

一般来说,一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空。

根据有关国际条约的规定,一国的法律也可以适用于本国驻外使馆、在外船舶及飞机。

（3）法的时间效力

法的时间效力,指法何时生效、何时终止效力以及法对其生效以前的事件和行为有无溯及力。

①法的生效时间。

法律的生效时间主要有三种:

第一,自法律公布之日起生效;

第二,由该法律规定具体生效时间;

第三,规定法律公布后符合一定条件时生效。

②法终止生效的时间。

法终止生效,即法被废止,指法的效力的消灭。

它一般分为明示的废止和默示的废止两类。

明示的废止,在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。

默示的废止,在适用法律中,出现新法和旧法冲突时,适用新法而使旧法事实上被废止。

③法的溯及力。

法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。

如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。

法是否有溯及力,不同法律规范之间的情况不同。

就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。

但是,法不具有溯及力不是绝对的。

目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,但是新法不认为犯罪或者处罚较轻的,适用新法。

我们可以把这个原则称为“有利原则”。

例题1.

我国对法律溯及力问题,实行的原则是（）。

A.法在任何情况下均溯及既往

B.法在任何情况下均不溯及既往

C.法在一般情况下溯及既往,但为了更好地保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外

D.法在一般情况下不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人或者其他组织的权利和利益而作的特别规定除外

【解析】法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

故选D。

例题2.

凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。

这里的“领域”包括（）。

A.领陆、领水、领空

B.我国的船舶、航空器

C.我国驻外使、领馆

D.外国驻我国的使、领馆

【解析】“领域”含领陆、领水、领空、船舶、航空器、我国驻外使、领馆。

故选A、B、C。

例题3.

法律规范生效的时间,如无明文规定,依照惯例应该是（）。

A.通过三个月后

B.批准之日

C.公布之日

D.公布三个月后

【解析】法律生效有几种方式:

（一）自颁布之日起生效;

（二）法律本身规定具体生效时间;（三）由另外的专门决定规定生效时间;（四）规定在法律颁布后一段时间后生效。

如无明文规定,法律公布之日即为法律生效之时。

故选C。

4.立法程序

立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序,制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动,是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动,是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。

立法有广义和狭义两种理解。

狭义上的立法是国家立法权意义上的概念,仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动,即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

当代中国是单一制国家,根据我国宪法的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系,同时又是多层次的。

立法程序是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。

我国的立法法对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序进行了基本的规定。

全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有

以下四个步骤,即法律议案的提出、法律议案的审议、法律的表决和通过、法律的公布。

其他的立法程序一般参照进行。

例题:

立法程序通常包括（）。

A.法律议案的提出

B.法律草案的讨论

C.法律的通过

D.法律的公布

E.法律的实施

【解析】法的运行是一个生成、创新到实施的过程,A、B、C、D都隶属于立法程序;E项“法律的实施”独立于立法程序之外。

故选A、B、C、D。

5.立法权限

（1）法律立法权

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。

（2）行政法规立法权

国务院根据宪法和法律,制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定:

①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;

②宪法第八十九条规定的国务院行使管理职权的事项。

（3）地方性法规的立法权

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。

较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准后施行。

省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的,应当在四个月内予以批准。

经济特区所在的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围

内实施。

（4）自治条例和单行条例的立法权

民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。

自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

（5）部门规章的制定权

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。

例题1.

我国有权制定行政法规的主体,限于（）。

A.国务院

B.国务院和省级人民政府

C.国务院及国务院各部、各委员会

D.国务院和省级人民政府及较大市的人民政府

【解析】《立法法》第五十六条规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规。

所以,我国有权制定行政法规的主体仅限于国务院。

故选A。

例题2.

全国人民代表大会在制定相关法律前,可以授权国务院根据实际情况先制定行政法规,则下列做法符合《立法法》规定的是（）。

A.国务院制定行政法规要设立处罚权时,须报全国人民代表大会批准

B.国务院制定行政法规可自行在授权范围内设立处罚权,不用报全国人民代表大会批准

C.国务院可以将全国人民代表大会的授权转授某省人民代表大会先制定相关的地方法规

D.国务院只能就未制定法律的事项中的部分事项制定行政法规

【解析】《立法法》第九条规定:

“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

”据此,国务院制定的行政法规不能设定对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚。

所以,A、B错误。

第十条第三款:

“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。

”据此C项错误。

故选D。

6.适用

（1）宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不得同宪法相抵触。

（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

（3）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大市的人民政府制定的规章。

（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内执行。

宪法法律行政法规部门规章地方性法规地方政府规章

（5）同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

（6）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

（7）地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:

①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

根据授权指定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

例题1.

某省人民政府的规章与国务院某一部门的规章不一致,按照法律规定,下列做法正确的是（）。

A.由国务院裁决

B.由最高人民法院裁决

C.由国务院法律办公室裁决

D.由全国人民代表大会常务委员会对违法的规章予以撤销

【解析】根据《立法法》第八十六条相关规定,部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

故选A。

例题2.

当地方性法规与部门规章的有关规定相抵触时（）。

A.地方性法规自然无效

B.部门规章自然无效

C.由国务院提出意见

D.由最高人民法院裁决

【解析】《立法法》第八十六条第一款第

（二）项规定:

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应该适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

故选C。