委托行为的性质与法律调整.docx

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委托行为的性质与法律调整

委托行为的性质与法律调整

眭鸿明南京师范大学法学院教授

　　关键词:

委托/委托法/民法

　　内容提要:

委托为本人与相对人意思表示一致的处理事务型合同,它是委托代理、信托、行纪、居间等合同的基础法律关系。

创建以代理、信托、行纪、居间等法律制度为内容的委托法对民法的规范化、系统化极富价值。

在法律建构模式上,适宜将委托制度作为一个相对独立的法律制度,同物权法、债权法并列以体现其兼具物权和债权内涵的特色。

　　委托是主体为达到某种法律目的,确立法律效果的归属,而通过契约让渡权利予他人的民事法律行为。

目前,尚无专门的委托法律制度。

《民法通则》只是将委托代理作为代理制度的一个方面确定了一定规则《;合同法》就委托合同（仅为狭义的“处理事务型”委托合同）、行纪合同、居间合同（行纪、居间实为委托的两种类型）等作了一些规定《;信托法》根据英美法系财产信托制度结合我国国情对财产信托作了一般规定。

因此,现有法律状况与委托行为的客观法律调整需求尚有较大差距。

这一状况从根本上制约和影响了由委托行为产生的种种法律关系的法律调整的规范化与系统化。

　　一、委托为代理、信托等法律关系的基础合同

　　委托是基于行为人的某种法律目的和权利自由处分条件,通过契约授予受托人“处理事务”。

这里的事务,应作广义理解[1],既包括受托人以自己名义代委托人处理买卖、租赁、借贷、保险等事务;又包含委托他人以受托人名义管理财产、委托技术开发、提供媒介服务等事务;当然还包括受托人以委托人名义代理处理委托人事务。

　　单方委托的意思表示并不能直接引起代理、信托等法律关系的产生。

如授权委托书、遗嘱信托等看似由单方形成权而成立的委托关系必须以受托人不拒绝为条件。

由此理解,委托的完整的法律内涵包括委托人本人的意志、受托人的意志、委托人和受托人意思表示一致等三个基本要素。

而这三个要素表明,委托既不是委托人单方面行为事实即可构成的法律关系,也不是基于法律直接确定的模式,而是基于委托人与受托人的明示或默示的合同关系。

合同是架构委托法律关系的惟一基石。

　　德、日民法典都确认委托是依对方承诺或对方的默示而成立的委托合同,并将委托纳入债权范畴与代理分立。

如《德国民法典》在总则中规定了代理制度,于债的关系法中规定了委托制度,其“委托”定义为:

因接受委托,受托人负有为委托人无偿处理委托人移交事务的义务（第662条）[2];《日本民法典》亦于总则中规定了代理,于债权中规定了“委任”,其委任定义为:

因当事人一方委托相对人实施法律行为,相对人予以承诺,而发生效力（第643条）[3]。

　　从《罗马法》至《法国民法典》都认为代理等由委托产生的适法行为具有委托合同性质。

但近现代部分民法学者将代理、行纪等委托行为理解为单方面的权利让渡,并不存在委托合同。

德国学者拉班德（Laband）创立了“代理权”概念,拉班德认为代理的产生来自于被代理人的权利授予。

这种理论实质上确认了一种可对他人发生代理权法律效力的单方的形成权存在。

其实,除法定代理权来源于对特定主体权利的法律确认外,委托代理必以当事人的意思表示一致方能实现权利的让渡。

除法定代理外,代理权的基础必然来自委托合同。

当然,认为代理来自权利的结论并无错误,代理行为的存在及代理行为资格,完全符合权利的条件,正如有学者指出:

“任何权利都由权利人选择为之,代理作为一种实现主体意志自由的权利选择方式,当然符合权利的条件。

”[4]不过,这种权利不是架构于所谓的“代理权授予”这一形成权而获取的结果,而是真实地基于意思一致的委托关系之上。

　　委托作为基础性合同,由其派生的法律关系根据受托人是否以委托人名义行使权利,一般分为代理与非代理关系。

但在这一问题上,各国法律规定有所区别。

归纳起来,主要有下列三种规制:

将委托混同于代理制度。

如《法国民法典》规定“委托或代理是指,一人依此授权另一人以委托人的名义,为委托人完成某种事务的行为”（第1984条）[5]。

委托合同的内容是否由当事人确立,委托的形式是否影响委托合同效力都不明确。

德、日民法典代理制度虽然另立,但委托合同是否可约定代理内容或非代理内容不确定,如《日本民法典》规定“受托人以自己名义为委托人取得的权利,应移转于委任人”（第646条第2项）[6],该规定隐含了委托包含代理与非代理形式,但不够清晰。

明确规定委托内容可为一个或多个法律行为。

如《意大利民法典》规定:

“委任是一方为他方利益负有完成一个或多个法律行为的契约”（第1703条）[7],并由此划分出“有代理权的委任”和“无代理权的委任”。

其中有代理权的委托,准用于契约总则代理一节规定。

这三种规制,除《法国民法典》将委托混同于代理外,其他两种规制对委托的界定基本上是将委托合同作为代理和非代理法律关系产生的法律事实来对待的。

这些国家的法律规定从另一侧面表明了委托契约作为基础法律关系的地位。

　　委托合同是产生委托代理、信托、行纪、居间、狭义的“处理事务型”委托等诸多法律关系的基石。

委托代理、信托、行纪、居间等法律关系是以委托合同的存在为前提,委托代理、行纪等事务是委托合同关系的具体内容。

当事人就代理或信托等权利义务在委托合同中作出约定并生效后,代理、信托等法律行为的实施便有据可依。

同时,委托合同还为代理、信托、行纪等法律关系提供了基本的合同依据。

我国《合同法》第21章规定委托合同的标的为“处理委托人事务”、受托人的权限为特别事务处理权或概括事务处理权和委托合同当事人的权利义务。

但《合同法》对委托合同的规定仅仅指狭义的“事务处理”委托。

从委托人、受托人与第三人的关系以及受托人的披露义务看,委托合同的“处理权”体现为一种类似行纪的行为特征。

合同法未就更多的“事务处理权”,尤其是对以物和行为为标的的信托权作出规定,并且将委托合同与“行纪合同”、“居间合同”等由委托合同派生的法律关系并行排列,无法显明委托合同作为基础性合同的特质。

有学者已注意到将行纪合同、居间合同与委托合同并列的立法体例缺陷,建议《合同法》将代理、行纪、居间这三种合同并为一个委托合同[8]。

　　二、委托合同形成的代理制度和非代理制度

　　委托代理是受托人即代理人以委托人名义行使委托之事项,代理所产生的法律效果归于委托人。

　　大陆法系认为,代理是指代理人以被代理人的名义对外进行法律行为,法律后果由被代理人享有、承担。

　　我国民法理论继受了大陆法系的代理观念并反映在《民法通则》中。

在英美法中,代理的内涵要复杂得多,“代理”一词“足以包括一个人被雇为另一个人做事的所有情况。

简短地说,代理法是有关一个人同意为另一个人的利益进行活动的法律规范。

”[9]英美法的代理主要包括披露本人的代理（agencyofdisclosedprincipal）和未披露本人的代理（agencyofundisclosedprincipal）两大类,前者又有显名代理和隐名代理之别。

显名代理,是指第三人明知代理关系存在并且知道本人姓名,这发生直接约束本人的效力;隐名代理,指第三人明知代理关系存在但不知本人姓名,视为发生直接约束本人的效力。

英美法中的未披露本人的代理类似于大陆法中的经纪、行纪、承揽、雇佣等内涵,第三人不知代理关系存在,它具有双重效力:

一是该代理人应当承担与第三人订立的合同的权利和义务;二是该代订的合同对未公开的本人和第三人发生附条件的效果,未披露的本人有权介入该合同而直接向第三人主张权利,同时承担义务和责任;第三人在知道本人之后可选择本人或代理人行使权利。

我国《合同法》在承袭大陆法代理制度的同时又移植了英美法的代理制度,在规定行纪合同（第421条）的同时又规定了隐名代理（第402条）、未披露本人身份的代理（第403条）。

虽然我国《合同法》的行纪合同为商业性质,但行纪制度仍与隐名代理、未披露本人身份的代理规定相重叠且矛盾。

解决这一问题的惟一办法便是从委托行为出发,在委托关系框架内,设计互不矛盾的代理与非代理制度。

　　非代理委托的类型主要有信托、行纪、居间。

信托乃英美法系独特的法律制度,是指委托人把财产的法律所有权转移给受托人,让受托人遵循一定目的使用、管领、处分被委托的财产,信托财产的价值最终被授予受益人,信托人以自己的名义行使权利。

委托人把信托财产所有权转移受托人,其自身丧失对该财产的法律所有权,受托人承受其管理或处分信托财产的一切法律后果,委托人、受益人一般不负担法律后果。

在当代社会,如果缺少信托制度,则动产、不动产、资金中的相当一部分均难以得到有效的利用。

我国依据英美法系财产制度于2001年4月颁布了《信托法》。

该法第2条规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。

并于第7条规定,设立信托必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。

　　行纪是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动并由委托人支付酬金的行为。

行纪是一种持续地经营特定的或不特定的业务活动,如商业上的动产买卖、证券买卖、代为保险、出版、代收债权等均可成为行纪的营业范围。

行纪营业者往往直接以“委托行”冠名。

行纪是以行纪人自己的名义为他人进行贸易活动的营业,这是行纪区别于代理的关键所在。

行纪人为委托人利益进行活动,不论行纪人是否超越或低于委托人指定价格,除行纪人与委托人另有特别约定,行纪行为所发生的利益或损失归委托人。

　　居间是居间人向委托人报告订立契约的机会或者提供订立契约的媒介服务、由委托人支付酬金的行为。

　　居间是居间人为委托人处理事务的行为。

居间的“处理事务”表现为居间人在居间行为中为委托人寻觅委托人指示的相对人,提供订立契约机会,或依委托人指示,介绍委托人订立契约,提供媒介服务。

居间行为所涉领域具有广泛性,民事、商事活动均可适用居间行为。

居间人是否以居间为营业不影响居间法律关系的性质。

　　三、委托法的相对独立性及其创制模式

　　委托行为的发展势态对委托行为的理论与立法提出了更高要求。

由于委托引发的社会关系尚缺乏系统的法律制度的调整,因此,宜尽早地对委托和委托引发的社会关系进行系统地立法。

　　伺民法典立法条件成熟,委托法将作为民法典创制中的重要部分。

在法律架构模式上,可考虑三种选择模式。

第一种模式:

将委托法律制度的一般规定,如原则、概念、种类、性质、条件等内容设置于民法典总则中,于“民事法律行为”一章中予以规定。

将委托合同于分则债权法一章中予以规定。

第二种模式:

在处理好委托法与法律行为、物权、债权等制度的关系的条件下,将委托法作为债权法的主要组成部分于分则债权法中规定,并列于一般合同法律制度或从属于合同法律制度。

第三种模式:

不将委托行为与委托合同于民法典总则和分则中分别规定,使本为一体化、连续性行为归入两个不同部类,而将委托法作为一个相对完整的法律构造,同物权法、债权法并行排列以体现其兼具物权和债权内涵的特色。

对上述三种模式进行比较,我们不难发现,第三种模式更容易突出委托关系的法律特色与法律地位,适宜作为未来委托法立法的首选模式。

　　委托的性质表明,委托派生的法律关系的客体,除纯粹提供劳务行为的狭义事务处理型合同之外,委托代理、信托、行纪、居间等法律关系的客体,一般均具有双重性,往往既以物为客体,也以行为为标的。

如信托法律关系,主体的权利义务的指向既包括作为信托财产的标的物,也包括信托委托人对受托人的信托财产所有权的让与行为、查询行为和受托人对信托财产法律所有权的获取行为、管领行为。

换言之,信托法律关系兼具财产的物权性质和债权性质。

因此,委托法作为一个相对独立的法律系统,更适宜同物权法、债权法并行排列以体现其特有品格。

　　委托法作为一个相对完整、独立的法律构造,应囊括委托代理、信托、行纪、保管、居间、法人财产权等制度,并形成有内在关联的体系。

在委托法章节结构上,可设立总则、委托代理法、信托法、行纪法、居间法、其他形式委托法等编章。

一是总则。

委托法总则,主要规定委托法的立法宗旨、原则、委托行为的种类、委托合同等内容