关于国际承包工程中合同条款的应用.docx

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关于国际承包工程中合同条款的应用

关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用

                           田  威

　　自1987年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用 FIDIC,一直至今。

必须承认，FIDIC的条款读起来，十分枯燥无味，有时甚至可能感到很深奥。

如果初次接触，更令觉得无从下手。

现在世界上使用范因较广的除FIDIC外，还有ICE合同条款（以下称ICE）。

实际上，FIDIC是从ICE演变来的，香港主要是用ICE的变形。

要想在国际上搞承包工程，包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目，这两种合同条款都必须了解。

值得一提的是，FIDIC是较厚的一本书，不可能全部记住．但如果要想运用自如，就应该尽量把其中的关键性条款记下来。

我并非主张对每个字都死记硬背，不过有关的主要概念、条款相互间的关系，怎样实际运用等， 心里必须十分明白，因为在项目实施的过程中，几乎每天都要用到。

　　先谈谈FIDIC的大致情况。

 FIDIC是国际咨询工程师协会（Federation International Engineers Consortium）的法文缩写，有人称 FIDIC是国际承包工程的"圣经"。

可以说，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。

FIDIC的总部设在瑞士洛桑。

　　国际承包工程行业涉及到的FIDIC,主要是土木工程方面的，封皮是红色的，海外通常称作红皮FIDIC. 还有黄色封皮的，是机电工程方面的， 常称黄皮 FIDIC；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，也叫白皮FIDIC。

我们在搞承包项目时，一般用到都是红色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞机电设备供货，使用信用证付款方式的，一般用的都是黄皮 FIDIC，交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC，而是参考黄皮FIDIC做些变通。

例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目，用的就是黄皮FIDIC,因为这个项目供货成分大，若土建部分比重大，就要用红皮的了。

红皮FIDIC的特点是土建部分为单价合同，通过验工计价的方式来支付工程款。

而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式，黄皮 FIDIC的预付款比例较大。

按国际惯例，红皮 FIDIC条款规定，预付款的最大极限为15%，一般都在15%以下。

而黄皮 FIDIC规定，材料到货验收后，承包商可以拿到 80%左右的货款。

由于时间所限，我下面所谈的都是红皮FIDIC。

　　这里我附带想待别提一下：

使用 FIDIC，最好要懂得英文。

 FIDIC语言都是英文的，这在FIDIC第5.1条中很明确。

不会英文就很难通过翻译去搞这项工作，有很多东西同样一个词，英文和中文翻来翻去意思就变了，另外对于许多专业词汇， 靠字典是得不到真谛的，甚至偏离可能会很大。

所以、要想用好FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文，同时也应懂一些法律知识，因为FIDIC本身就是一本施工法。

 FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语，相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点含糊，这些只有在实际运用中注意掌握。

　　FIDIC有两个版本，一个是1977年的第三版, 一个是1988年的第四版。

到目前为止，除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版．我还没有见到过在具体项目上用1988年版的。

但现在国内很多人写书时是使用1988年版，估计这些人是搞学术研究的，不是真正在第一线干活的，可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。

1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上，还有些文字和条款顺序上的修改。

另外，1988年版将索赔条款列得更详细，专门列出第 52款，把索赔过程写得一清二楚。

如果你没做过索赔工作，只要懂英文．就可以照著这个程序去索赔，它告诉你几天之内必须要做甚么，几天之内你又该做甚么，对初入这个领域的人来说，1988年版还是有帮助的。

而 1977年版里只是在第 52款的第 5分项谈到索赔，并且是很短的一段，还是作为变更令的一部分内容列出来的。

自1988年 FIDIC第四版发行至今时间也不算短了，但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用1988年版的，为甚么呢？

其中一个主要原因就是仲裁条件不一样：

1988年版的仲裁条款强调友好解决，而 1977年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。

这对承包商相当有利。

尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作起来可能离开现实有一段距离。

1977年版很简单 你给咨询工程师发出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。

如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。

而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。

如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。

作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。

按照FIDIC的第67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约, 就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。

因此，我认为 1977年版对承包商更实际些。

另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止，所有咨询工程师发出的合同都是在用1977年版。

可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。

　　FIDIC的最大特点是：

程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。

从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。

因此，作为承包商应尽量选用 FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。

但在实际工作中，我们当承包商的都有一个共同看法：

上帝是业主、老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。

相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。

如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。

　　FIDIC的鼻祖是ICE，就是说，先有ICE后有 FIDIC，ICE是英国土木工程师协会Institution of Civil Engineers的英夫缩写。

但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有着本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重于维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商的，它维护乙方承包商的利益更多。

我们在香港经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐用FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE。

　　我经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下工程合约的。

香港的分包制度较普遍和成熟，我们把这个项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE。

作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE。

英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。

　　谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。

 FIDIC和ICE都屈于普通法（COMMON LAW）体系，是判例法，属由案例汇成的不成文法，其国现行的是普通法。

而中国法律属于大陆法（continental law）体系，是成文法，就是说凡事都要有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。

普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的案例，有了它那么后边的案子就照著判。

其商法极为发达。

例如抵押贷款，若借款人到时还不了钱，过去有过用抵押物还债的先例，则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。

但由比可能导致不公，这就引出衡平法（rules of equity）。

例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。

借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没过多地考虑房子的市值问题、然而一年后发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收。

但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付3万元的年息，银行还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。

判决是把房子拍卖，卖得40万元现金，结果借款人还给银行23万元，自己拿回17万元。

这就形成了衡平法，而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。

FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要有一个类似的例子在前边，那么你胜诉的把握就较大，否则会很难说，承包商对此必须要有充分的认识。

　　搞国际承包工程的人应牢记一句话，也是 FIDIC的宗旨：

"承包商做工要得到支付，而业主付款要物有所值"。

（The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for.）根据FIDIC的第60,69款，承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。

如果一个工程出现大量到期不付款，干了半天活，却欠一大笔钱，承包商就应该把工程停下来。

"虱子多了不怕咬，欠账多了不怕讨"，是有一定道理的。

业主欠账的金额在一个合理的范因内，你还可以想办法要回来，如欠得太多了，是个很大的数目，超过了其偿付能力，那么，他就会千方百计地拖下去，甚至不会还你了！

所以，"承包商做工要得到支付" 听起来似乎很简单，但作为一名承包商，脑子里应随时装著这句话，同时用来指导自己的日常业务，并以此为依据去找业主、咨询工程师讲理，这在FIDIC的第69款中也有明确规定，打到哪里都是天经地义的。

拿不到钱就停工、撤走，最终还是业主怕。

如果傻乎乎地给他垫钱干活，没有不吃亏的。

　　业主付甚么钱，你就干甚么活，这一点对中国公司也是很有用的，存在著一个转变观念的问题。

例如业主标书里写得很清楚，要承包商修800米的篱笆围墙，你就不要自以为篱笆围墙防不了小偷，而脱离标书的要求去建成砖墙。

当你要求按砖墙付钱时，业主就会坚持接合同的规定办，做成砖墙是你的好心，人家只会说声谢谢，钱还是要按篱笆墙的，你只好认赔了。

这里想特别提一下，国内施工质量常见恶劣报道，主要是对承包商缺乏经济制约的手段，如往宅卫生间及屋面工程采用24小时泡水试漏就很难实际执行。

但是在海外施工，偷工减料是绝对不可取的，连这个念头都不要有，也应该是最超码的职业道德。

偷工减料最终不但难以降低成本，反而会引来许多麻烦。

海外工程通常有一年保期，在保修期内，业主压著你最高可能达到10%的保留金，至少也要有2.5%的现金，工程干不好，业主是要找承包商算帐的，挑你毛病，不是电插销有毛病，就是地不平，等等。

盖房子不是建宫殿，找毛病肯定有，找著了就扣你保留金。

然而，另一方面值得主意的是也没必要超质量，你打的混凝土比合同中要求的标号高，业主只会按原低标号的混凝土价格向你支村；业主要求三合板的桌子，你做个纯木的，最后还是只给你你三合板的桌子钱。

在海外施工一定要做到：

强化质量意识，创立市场信誉。

作为承包商，履约就必须得到应有的支付；而作为业主．付款后要得到应得的工程，双方都不要做得太过分。

当业主与承包商的矛盾走到极端时，双方经常引用的就是FIDIC第63款与第69款，一个是承包商违约，另一个是业主违约。

业主总想引用第63款，承包商却总想引用第69款．尤其是当承包商感到已签合同不好，想解除合同中的义务时，就会想办法把第69款与第66款合用，设法中止合同。

因此，第63款与第69款是相互对立的两个条款。

　　我们所讲的FIDIC通常是指签约合同中的一般条款，或叫做通