关于国际承包工程中合同条款的应用.docx

1、关于国际承包工程中合同条款的应用关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用 田威自1987年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用FIDIC,一直至今。必须承认，FIDIC的条款读起来，十分枯燥无味，有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触，更令觉得无从下手。现在世界上使用范因较广的除FIDIC外，还有ICE合同条款（以下称ICE)。实际上，FIDIC是从ICE演变来的，香港主要是用ICE的变形。要想在国际上搞承包工程，包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目，这两种合同条款都必须了解。值得一提的是，FIDIC是较厚的一本书，不可能全部记住但如果要想运用自如，就应该尽量把其中的关键性

2、条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背，不过有关的主要概念、条款相互间的关系，怎样实际运用等，心里必须十分明白，因为在项目实施的过程中，几乎每天都要用到。先谈谈FIDIC的大致情况。FIDIC是国际咨询工程师协会(FederationInternationalEngineersConsortium)的法文缩写，有人称FIDIC是国际承包工程的圣经。可以说，FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验，把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。国际承包工程行业涉及到的FIDIC,主要是土木工程方面的，封皮是红色的，海外通常称作红皮FIDIC.还

3、有黄色封皮的，是机电工程方面的，常称黄皮FIDIC；再有就是白色封皮的，是设计咨询方面的，也叫白皮FIDIC。我们在搞承包项目时，一般用到都是红色封皮的FIDIC，是土建工程的；但是搞机电设备供货，使用信用证付款方式的，一般用的都是黄皮FIDIC，交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC，而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目，用的就是黄皮FIDIC,因为这个项目供货成分大，若土建部分比重大，就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部分为单价合同，通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式，黄皮FIDIC的预付款比例

4、较大。按国际惯例，红皮FIDIC条款规定，预付款的最大极限为15%，一般都在15%以下。而黄皮FIDIC规定，材料到货验收后，承包商可以拿到80%左右的货款。由于时间所限，我下面所谈的都是红皮FIDIC。这里我附带想待别提一下：使用FIDIC，最好要懂得英文。FIDIC语言都是英文的，这在FIDIC第5.1条中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作，有很多东西同样一个词，英文和中文翻来翻去意思就变了，另外对于许多专业词汇，靠字典是得不到真谛的，甚至偏离可能会很大。所以、要想用好FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文，同时也应懂一些法律知识，因为FIDIC本身就是一本施工法。FIDIC里面

5、涉及到许多英文的法律用语，相当讲究用词的正确与严谨，来不得半点含糊，这些只有在实际运用中注意掌握。FIDIC有两个版本，一个是1977年的第三版,一个是1988年的第四版。到目前为止，除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外，在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版我还没有见到过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版，估计这些人是搞学术研究的，不是真正在第一线干活的，可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上，还有些文字和条款顺序上的修改。另外，1988年版将索赔条款列得更详细，专门列出第52款，把索赔过程写得

6、一清二楚。如果你没做过索赔工作，只要懂英文就可以照著这个程序去索赔，它告诉你几天之内必须要做甚么，几天之内你又该做甚么，对初入这个领域的人来说，1988年版还是有帮助的。而1977年版里只是在第52款的第5分项谈到索赔，并且是很短的一段，还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年FIDIC第四版发行至今时间也不算短了，但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用1988年版的，为甚么呢？其中一个主要原因就是仲裁条件不一样：1988年版的仲裁条款强调友好解决，而1977年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。这对承包商相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出于很好的理念和期望，但真正操作

7、起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单你给咨询工程师发出仲裁通知书，90天内他必须给出一个仲裁判断，这叫准仲裁。如果你对此不满，马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版，是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之后84天，尽管对咨询工程师的书面决定不满意，也不能直接打国际仲裁，而是承包商还必须再给业主发函，表示希望通过友好协商解决问题，并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候，一定是大家已商谈了很长时间，矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题，而这140天对承包商来说已经是很大的风险了，会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第

8、67款规定，仲裁期间承包商也不能停工，如果停工视为你违约,就要按第63款进行处理，这对承包商是很不利的。因此，我认为1977年版对承包商更实际些。另一个原因，我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用，他已经习惯和熟悉了1977年版条款，编写文件时就自然用1977年版，因此到现在为止，所有咨询工程师发出的合同都是在用1977年版。可以说，这在客观上对承包商并不是一件坏事。FIDIC的最大特点是：程序公开、公平竞争、机会均等，这是它的合理部分，对任何人都没有偏见，至少出发点是这样。从理论上讲，FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的，谁也不能凌驾于谁之上。因此，作为承包商应尽量选用

9、FIDIC，这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但在实际工作中，我们当承包商的都有一个共同看法：上帝是业主、老二是咨询工程师，老三是承包商，没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会，你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款，拖欠上几个月，利息又全赔回去了。FIDIC的鼻祖是ICE，就是说，先有ICE后有FIDIC，ICE是英国土木工程师协会InstitutionofCivilEngineers的英夫缩写。但值得特别一提的是，ICE与FIDIC有着本质上的区别，ICE是亲业主的，它侧重于维护甲方业主的利益；FIDIC是亲承包商的，它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港

10、经常遇到这样的情况，如果当承包商，你会尽量向业主推荐用FIDIC；如果当业主或向外分包，你就一定要用ICE。我经手有个一亿多港元的项目，就是用FIDIC与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟，我们把这个项目分判出去时，分包合同则完全使用ICE。作为承包商，要善于维护自己的利益，对业主我们争取到了使用FIDIC，而对分包商我们却采用ICE。英联邦的法律属英国普通法体系，目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE，或在此基础上做些变通。谈到普通法体系，我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。FIDIC和ICE都屈于普通法(COMMONLAW)体系，是判例法，属由案例汇成的

11、不成文法，其国现行的是普通法。而中国法律属于大陆法（continentallaw）体系，是成文法，就是说凡事都要有明确的书面规定和条文，下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则，有些类似我们讲的前车之鉴，简单地说，就是强调前边的案例，有了它那么后边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款，若借款人到时还不了钱，过去有过用抵押物还债的先例，则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公，这就引出衡平法（rulesofequity）。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物，向银行借款20万元，为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的，因而也没过多地考虑房子的市

12、值问题、然而一年后发生意外，确实无力偿还银行贷款，银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏，认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付3万元的年息，银行还应再退回他至少27万元才算合理，并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖，卖得40万元现金，结果借款人还给银行23万元，自己拿回17万元。这就形成了衡平法，而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系，所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要，可以说这些案例本身的集合就是法律，尤其是当发生争执或仲裁时，只要有一个类似的例子在前边，那么你胜诉的把握就较大，否则会很难说，承包商对此必须要有充分的认识。搞国

13、际承包工程的人应牢记一句话，也是FIDIC的宗旨：承包商做工要得到支付，而业主付款要物有所值。(TheContractorgetspaidfortheworkheperformsandtheEmployergetstheworkheispayingfor.)根据FIDIC的第60,69款，承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量到期不付款，干了半天活，却欠一大笔钱，承包商就应该把工程停下来。虱子多了不怕咬，欠账多了不怕讨，是有一定道理的。业主欠账的金额在一个合理的范因内，你还可以想办法要回来，如欠得太多了，是个很大的数目，超过了其偿付能力，那么，他就会千方百计地拖下去，

14、甚至不会还你了！所以，承包商做工要得到支付听起来似乎很简单，但作为一名承包商，脑子里应随时装著这句话，同时用来指导自己的日常业务，并以此为依据去找业主、咨询工程师讲理，这在FIDIC的第69款中也有明确规定，打到哪里都是天经地义的。拿不到钱就停工、撤走，最终还是业主怕。如果傻乎乎地给他垫钱干活，没有不吃亏的。业主付甚么钱，你就干甚么活，这一点对中国公司也是很有用的，存在著一个转变观念的问题。例如业主标书里写得很清楚，要承包商修800米的篱笆围墙，你就不要自以为篱笆围墙防不了小偷，而脱离标书的要求去建成砖墙。当你要求按砖墙付钱时，业主就会坚持接合同的规定办，做成砖墙是你的好心，人家只会说声谢谢，

15、钱还是要按篱笆墙的，你只好认赔了。这里想特别提一下，国内施工质量常见恶劣报道，主要是对承包商缺乏经济制约的手段，如往宅卫生间及屋面工程采用24小时泡水试漏就很难实际执行。但是在海外施工，偷工减料是绝对不可取的，连这个念头都不要有，也应该是最超码的职业道德。偷工减料最终不但难以降低成本，反而会引来许多麻烦。海外工程通常有一年保期，在保修期内，业主压著你最高可能达到10%的保留金，至少也要有2.5%的现金，工程干不好，业主是要找承包商算帐的，挑你毛病，不是电插销有毛病，就是地不平，等等。盖房子不是建宫殿，找毛病肯定有，找著了就扣你保留金。然而，另一方面值得主意的是也没必要超质量，你打的混凝土比合同

16、中要求的标号高，业主只会按原低标号的混凝土价格向你支村；业主要求三合板的桌子，你做个纯木的，最后还是只给你你三合板的桌子钱。在海外施工一定要做到：强化质量意识，创立市场信誉。作为承包商，履约就必须得到应有的支付；而作为业主付款后要得到应得的工程，双方都不要做得太过分。当业主与承包商的矛盾走到极端时，双方经常引用的就是FIDIC第63款与第69款，一个是承包商违约，另一个是业主违约。业主总想引用第63款，承包商却总想引用第69款尤其是当承包商感到已签合同不好，想解除合同中的义务时，就会想办法把第69款与第66款合用，设法中止合同。因此，第63款与第69款是相互对立的两个条款。我们所讲的FIDIC通常是指签约合同中的一般条款，或叫做通