合同管理辅导讲义 水利监理工程师考试资料.docx

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合同管理辅导讲义水利监理工程师考试资料

2006年全国水利工程建设监理工程师资格考试

考前辅导讲义

科目2：

建设项目合同管理

二〇〇六年八月

科目2建设项目合同管理

2.1合同管理概述

了解：

建设工程合同管理的意义。

熟悉：

合同管理在工程项目建设中的地位和作用。

掌握：

合同与法律的关系。

2.1.1合同法律关系

（1）合同法律关系的概念

法律关系是一定的社会关系在相应法律规范的调整下形成的权利义务关系。

法律关系的实质，是法律关系主体之间存在的特定的权利义务关系。

合同法律关系是一种重要的法律关系。

合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。

合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。

（2）合同法律关系主体

合同法律关系主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。

合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。

①自然人

作为合同法律关系主体的自然人，必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

我国《民法通则》规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

②法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

法人应当具备下列条件：

（a）依法成立；

（b）有必要的财产或者经费；

（c）有自己的名称、组织机构和场所；

（d）能够独立承担民事责任。

法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。

依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。

③其他组织

法人以外的其他组织也可以成为民事法律行为的主体，如企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。

（3）合同法律关系的客体

合同法律关系的客体，是指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。

合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。

①物

法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，可分为动产、不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。

如建筑材料、工程设备、建筑物等都可能成为合同法律关系的客体。

②行为

法律意义上的行为是指人的有意识活动。

在合同法律关系中，行为多表现为完成一定的工作，如勘察设计、施工安装等，这些行为都可能成为合同法律关系的客体。

③智力成果

智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。

如专利权、计算机软件等。

都可能成为合同法律关系的客体。

（4）合同法律关系的内容

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。

①权利

权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同约定有权按照自己的意志做出某种行为。

当权利受到侵害时，有权得到法律保护。

②义务

义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。

义务和权利是相互对应的，相应主体应自觉履行相对应的义务。

否则，义务人应承担相应的法律责任。

（5）民事法律行为的产生

民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

民事法律主体的权利、义务关系成立生效之日起，民事法律关系随之产生。

民事法律行为的成立条件:

①行为主体具有民事权利能力和民事行为能力；

②行为人的意思表示真实；

③行为内容和法；

④行为形式合法。

（6）有关建设工程合同管理的法规体系

建设法规是指国家立法机关，或其授权的行政机关制定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团体、公民之间在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律法规的总称。

建设法规体系包括以下几个层次：

①建设法律

是由全国人大常委会制定颁发的，属于国务院建设行政主管部门主管业务范围的各项法律。

它是建设法规体系的核心和基础。

②建设行政法规

由国务院制定颁发的，属于建设行政主管部门主管业务范围的各项法规。

③建设部门（行业）规章

由国务院建设行政主管部门或其他相关部门联合制定颁发各项规章。

④地方性建设法规及规章

由省、市人民代表大会及其常委会制定颁发或经其批准颁发的有下级人大制定的建设法规。

以及由地方人民政府制定颁行或经其批准所辖市、政府制定的建设规章。

2.1.2民事代理的基本概念

（1）代理的概念

代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

（2）代理的种类

以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。

①委托代理

委托代理，是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。

授予代理权的形式，可以用书面形式，也可以用口头形式。

如果法律法规规定应当采用书面形式的，则应当采用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

水利工程建设项目中涉及的代理一般为委托代理，通常采用书面形式授予代理权。

②法定代理

法定代理是指依照法律的直接规定而产生的代理权。

法定代理人依照法律的规定行使代理权。

③指定代理

指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。

指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

（3）代理的民事责任

①委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

②没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

③代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

④第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

⑤代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

⑥委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。

（4）代理权的终止

①有下列情形之一的，委托代理终止：

（a）代理期间届满或者代理事务完成；

（b）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（c）代理人死亡；

（d）代理人丧失民事行为能力；

（e）作为被代理人或者代理人的法人终止。

②有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：

（a）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（b）被代理人或者代理人死亡；

（c）代理人丧失民事行为能力；

（d）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（e）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

2.2合同法的基本概念

了解：

格式条款；缔约过失责任；代理关系。

熟悉：

合同的形式和合同的主要内容；无效合同与可变更、可撤销合同；合同的变更、合同变更后的法律后果；合同履行的原则和抗辩权、代位权、撤销权。

掌握：

合同的基本概念和法律特征；合同法基本原则；订立合同的主体资格；要约、承诺的概念及其法律特征；合同的生效；附条件合同与附期限合同的效力；无权代理合同的效力；无效合同与被撤消合同的概念及其法律后果；合同解除与合同解除后的法律后果；违约责任的概念；承担违约责任的方式。

2.2.1合同格式条款、缔约过失责任

（1）合同格式条款

在实际合同条款中，有些重复使用的、不是针对特定当事人提出的、不与对方协商的条款称为格式条款，也叫格式合同。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

对格式条款的理解，应注意以下三点：

（a）对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。

（b）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

（c）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

（2）缔约过失

缔约过失是指在合同未成立的情况下，一方当事人在缔约过程中的过失行为致使对方蒙受损失时，依法应承担的民事赔偿责任。

构成要件：

一方的过失行为是发生在合同谈判磋商过程中，缔约一方有故意或其他违背诚实信用原则的。

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

①假借订立合同，恶意进行磋商；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

③有其他违背诚实信用原则的行为。

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

2.2.2合同变更与合同履行

（1）合同形式与合同的主要内容

①合同形式

合同的形式可分为：

书面形式、口头形式、法律法规规定的其他形式。

法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

②合同的内容

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（a）当事人的名称或者姓名和住所；

（b）标的；

（c）数量；

（d）质量；

（e）价款或者报酬；

（f）履行期限、地点和方式；

（g）违约责任；

（h）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

（2）无效合同及可撤销合同

①无效合同

无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反法律、法规或者社会公众利益，不具备合同有效条件，应当由国家予以取缔的合同。

（a）有下列情形之一的，合同无效：

•一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

•恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

•以合法形式掩盖非法目的；

•损害社会公共利益；

•违反法律、行政法规的强制性规定。

（b）合同中的下列免责条款无效：

•造成对方人身伤害的；

•因故意造成对方财产损失的；

•因重大过失造成对方财产损失的。

（c）无效合同的效力

无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

②可变更或可撤销合同

可变更或可撤销合同，是指欠缺生效条件，但一方当事人可依照自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同。

如果合同当事人对合同的可变更或可撤销发生争议，只有人民法院或者仲裁机构有权变更或者撤销合同。

（a）下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

•因重大误解订立的；

•在订立合同时显失公平的。

显失公平的合同构成要件：

一方当事人的意思表示不是出于真正自愿；对一方当事人造成重大不利后果；不对等的条件为法律所不允许。

（b）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

（c）撤销权的消灭

有下列情形之一的，撤销权消灭：

•具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

•具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

（3）合同变更与转让

①合同变更

合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。

当事人协商一致，可以变更合同。

但只对变更后有效。

法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

合同一方当事人提出变更合同要求，在双方就变更内容协商期间，合同应继续有效。

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

②合同变更后的法律后果

合同变更的法律效力应当包括以下几个方面：

（a）变更后的合同部分，原有的合同内容失去效力，当事人应当按照变更后的合同内容履行。

（b）合同的变更只对合同未履行部分有效，不对合同已经履行的内容发生效力。

合同的当事人不得以合同发生了变更，而要求对已经履行的部分归于无效。

（c）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。

合同变更以前，由于一方的原因而给对方造成损害的，对方有权要求责任方承担赔偿责任，并不因合同发生了变更而受影响。

合同的变更本身给一方当事人造成损害的，另一方当事人也应对此承担赔偿责任。

一方当事人要求变更合同，经双方协商达成协议，由于该变更导致对方的经济损失应由有过错的一方承担该损失。

③合同转让

债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

•••根据合同性质不得转让；

•按照当事人约定不得转让；

•依照法律规定不得转让。

债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。

法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

（4）合同履行

①合同履行原则

（a）亲自履行原则，指由合同当事人本人履行，不能由第三人履行。

（b）全面履行原则，就是对合同的所有条款，特别是实质条款都要履行，包括：

标的物、期限、质量、价款、材料供应等等。

（c）实际履行原则，是指当事人按合同所规定的标的履行，如不按照标的履行合同就会产生连锁反映，不能以支付罚款的形式代替合同履行。

②合同履行中不明情况的处理

（a）合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

（b）当事人就有关合同内容约定不明确，适用下列规定：

•质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

•价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

•履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

•履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

•履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

•履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（c）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。

逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

（d）当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

③抗辩权

抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。

（a）债务人履行抗辩权

在合同履行过程中，若合同双方均负有相互的债务债权关系，合同法中对债务人赋予了三项权力。

•同时履行抗辩权

当事人互负债务，没有先后顺序，应当同时履行，一方在对方履行之前，有权拒绝其履行的要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

行使的条件：

必须是双务合同；当事人互负的债务在履行顺序上并没有先后；相对人未履行债务或未提出履行债务；相对人客观上有履行的可能。

•后履行抗辩权

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

行使条件：

必须是同一双务合同；合同约定由一方当事人先为履行；应当先履行的当事人不履行合同或履行合同不符合规定；先履行的一方当事人先履行的债务是可以履行的。

•不安抗辩权

先履行债务的当事人掌握了后履行债务一方当事人丧失或者可能丧失履行债务能力的确切证据时，暂时停止履行到期债务的权利。

证据包括：

a.经营状况严重恶化；b.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；c.丧失商业信誉；d.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

行使条件：

须双方当事人的债务因同一双务合同而产生；必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权，先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人又不能对等给付的现实危险。

（b）债权人的三项权利

•债权人的代位权

债权人为使其债权免受损害，代为行使债务人权利的权利。

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权行使的条件：

债权人与债务人之间的债权债务关系依法成立；债务人对第三人享有债权；债务人怠于行使其到期债权；代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

•债权人的撤销权

指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求法院予以撤销的权力。

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

•债权人的抗辩权

指债务人履行债务不符合合同约定，债权人可以拒绝债务人履行的权利。

债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

2.2.3合同效力与合同解除

（1）合同的概念及法律特征

①合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

②合同的法律特征：

（a）合同是一种民事法律行为。

目的在于设立、变更、和终止民事权利义务关系；

（b）合同是双方或多方的法律行为；

（c）合同是在平等互利基础上进行的法律行为，是平等主体间的一种协议；

（d）合同是基于双方当事人自愿的意思表示而成立的法律行为，因此合同必须是由双方当事人协商一致才能成立。

（2）合同法的基本原则

①平等原则

合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

合同是平等的双方各自确定履行的义务、承担相应的责任。

②自愿原则

当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

③公平原则

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

④诚信原则

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

⑤合法原则

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

合法包括合同主体资格合法、合同形式合法、合同内容合法。

（3）合同主体资格

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

（4）合同的订立

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

①要约

（a）要约是希望和他人订立合同的意思表示。

该意思表示应当符合下列规定：

①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

具有法律效力的要约发出后，对要约人具有法律约束力。

（b）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

要约到达受要约人时生效。

（c）要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

（d）要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

有下列情形之一的，要约不得撤销：

•要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

•受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（e）有下列情形之一的，要约失效：

•拒绝要约的通知到达要约人；

•要约人依法撤销要约；