经济法第五章破产法笔记.docx

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经济法第五章破产法笔记

第五章破产法

第一节破产概述

一、破产的概念

传统破产法以破产清算为核心构成。

破产清算发源于意大利的商人破产和罗马法的个人破产。

在传统破产法上，破产意味着法律地位的丧失，其结果必然是倒闭清算。

另外，在法律上，破产常常被用作指称在债务人无力偿债的情况下，以其财产对债权人公平清偿的法律程序。

现代破产法以破产拯救为核心构成。

二、破产法的适用范围

破产法的适用范围是企业法人，具体包括以下三个方面的内容：

1、破产法的适用范围是企业法人，包括全民所有制企业、具有法人资格的三资企业、私营企业、上市公司、有限责任公司和股份有限公司。

2、对商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产作出了特殊的规定。

商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。

金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

3、对合伙企业，个人独资企业、学校、医院等非企业法人的清算作出了明确规定，企业法人之外的其他组织，如果属于破产清算的，参照适用破产法。

三、我国的破产法概述

我国于2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《中华人民共和国企业破产法》。

相比1986年的企业破产法（试行），这部法律进一步完善了破产程序中的有关实体权利的规定，同时对金融机构破产、破产企业职工权益的保护等许多方面作出了新的规定。

第二节破产申请、受理管管理人制度

一、破产条件

破产条件是提起破产程序的前提，是判断破产申请能否成立，能否受理以及能否作出破产宣告、重整、和解等裁定的法律依据。

破产清算的条件，包括两种情况：

1、企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。

企业出现“资不抵债”，并且用尽所有手段仍不能清偿债务，构成清偿能力的缺乏。

如果只是暂时、短期的不能清偿，不能作为破产的标准。

2、企业法人不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力。

以“明显缺乏清除能力”替代“资不抵债”，当企业法人不能清偿到期债务，实际上已经丧失了清偿能力，可以依法启动破产程序清理债务。

二、破产申请

破产申请时破产申请人请求人民法院受理破产案件的意思表示，是启动破产程序的初始步骤。

破产申请是指破产申请人依法向人民法院请示裁定债务人适用破产程序的行为。

1、破产申请主体

破产申请人包括债务人、债权人及依法负有清算责任的人。

分为三种情况：

第一，企业法人具有破产原因时，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请；

第二，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请；

第三，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

2、破产申请的撤回

人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

人民法院受理破产申请后，申请人则不得请求撤回申请。

三、破产申请的受理

破产案件的受理是指人民法院在收到破产案件申请后，认为申请符合法定条件而予以接受，开始破产程序的行为。

1、破产申请的受理程序

⑴债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。

债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。

人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

⑵债务人未提出异议的，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

⑶有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

⑷人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。

债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。

债务人应当自裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

⑸人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人并说明理由。

申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

2、受理破产申请后的法律效力

人民法院在受理破产申请后，对企业法人及相关人员产生法律效力。

第一，人民法院裁定受理破产案件的，应当同时指定管理人；

第二，企业法人的法定代表人、经理、董事、监事妥善保管公司文件义务及配合法院破产工作义务；

第三，破产申请受理后，债务人的出资人应当履行出资义务。

四、管理人制度

管理人是指破产程序开始后依法成立的，全面接管破产债务人，以自己的名义独立执行破产债务人的财产的保管、清理、估价、变卖和分配等事务的专门机关，它随破产清算程序的终结而解散。

1、管理人产生的时间

管理人由人民法院指定。

是在法院裁定受理破产申请的，同时指定管理人。

2、管理人的组成

管理人有以下组成：

⑴由有关部门、机构的人员组成的清算组；

⑵依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；

⑶人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人，主要指律师和会计师。

3、管理人的报酬

指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。

4、管理人的报告义务

管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。

5、管理人的职责

管理人履行下列职责：

⑴接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

⑵调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

⑶决定债务人的内部管理事务；

⑷决定债务人的日常开支和其他必要开支；

⑸在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

⑹管理和处分债务人的财产；

⑺代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

⑻提议召开债权人会议；

⑼人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

6、管理人的追回权

⑴人民法院在受理破产申请前一年内，债务人实施的有害于债权人利益的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，因债务人的行为而被转让的财产可以依法追回。

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

①无偿转让财产的；

②以明显不合理的价格进行交易的；

③对没有财产担保的债务提供财产担保的；

④对未到期的债务提前清偿的；

⑤放弃债权的。

⑵人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。

但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

⑶债务人对其财产实施的无效行为。

涉及债务人财产的下列行为无效：

①为逃避债务而隐匿、转移财产的；

②虚构债务或者承认不真实的债务的。

⑷管理人有权追回董事、监事和高管人员从企业中非法取得的收入和财产。

⑸管理人有权通过清偿债务或者提供替代担保收回质物或留置物。

第三节破产费用和共益债务

一、破产费用和共益债务概述

破产费用是指在破产程序进行过程中，为破产程序的顺利进行及为了破产财产的管理、处分而必须随时支付的费用，该费用是为了全体破产债权人的共同利益所支出的费用。

共益债务是指在破产程序开始后，为全体债权人共同利益而负担的债务。

二、破产费用的范围

人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

1、破产案件的诉讼费用；

2、管理、变价和分配债务人财产的费用；如租用存放场地的租金、财产保养维修的费用；

3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

三、共益债务的范围

人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

1、因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

2、债务人财产受无因管理所产生的债务；

3、因债务人不当得利所产生的债务；

4、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

5、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

6、债务人财产致人损害所产生的债务。

四、破产费用与共益债务的联系与区别

破产费用与共益债务的联系，两者都是在破产程序中产生的；清偿破产费用和共益债务，有利于保障全体债权人的权益；都是应当在破产财产中优先支付的费用。

破产费用与共益债务的区别，破产费用是破产程序所支出的程序性费用，具有必然性；共益债务是非程序性债务，具有或然性。

五、破产费用和共益债务的清偿

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。

债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。

债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。

第四节债务人的财产和破产债权

一、债务人的财产

1、债务人财产范围的界定

债务人财产由以下两部分组成：

⑴破产申请受理时属于债务人的全部财产，具体包括属于债务人所有机器、厂房、设备等有形财产，以及属于债务人所有的债权、股权、知识产权等无形财产权利。

⑵破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

2、债务人财产的除外规定

根据破产法规定，共有9种财产不属于债务人财产，可以分为以下6类：

⑴债务人占有但所有权由他人享有的财产；

⑵担保物及担保物的代位权；

⑶存在法定优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或优先偿付特定债权剩余的部分除外；

⑷所有权已发生转移或应当向他人转移所有权的财产；

⑸因所有权保留约定而未取得所有权的财产；

⑹其他不属于债务人的财产。

3、债权人的取回权

债权人的取回权是指在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或其他权利人不依照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利。

4、出卖人的取回权

出卖人的取回权是指尚未收到全部价款的破产出卖人，将买卖标的物发送后，买受人被裁定进入破产程序时，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物承运人或实际占有人请求取回标的物的权利。

5、债权人的抵消权

⑴破产抵消权

债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。

⑵破产抵消权的限制

有下列情形之一的，不得抵消：

①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

二、破产债权

1、破产债权的成立条件

破产债权是确定破产案件成立前的债务人所有的债权。

成立条件如下：

第一，破产案件受理前成立的所有债权；

第二，破产债权应当是在法院受理破产案件时债务人享有的债权；

第三，破产债权应当是具有金钱价值或者可以用金钱估算的债权；

第四，破产债权必须是进行了债权申报的债权；

第五，破产债权必须是具有法律强制执行力的债权。

2、破产债权的申报

破产债权的申报是指债权人在人民法院受理破产申请后，依照法定程序主张并证明其债权存在，以便参加破产程序的法律行为。

⑴债权申报的期限

人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。

债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。

⑵债权申报的范围

①债权申报的特殊规定

第一，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。

附利息的债权自破产申请受理时起停止计算。

第二，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。

职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

第三，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。

为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

②债权申报的一般规定

第一，附条件、附期限的债权申报。

附条件、附期限的债权，无论条件是否成就，期限是否届满，只要债权本身存在，债权人都可以申报。

第二，诉讼、仲裁未决的债权申报。

诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以依据其向人民法院或仲裁机构主张的债权数额来申报债权。

第三，连带债权人的债权申报。

债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。

申报的债权是连带债权的，应当说明。

连带债权人可以曲其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

第四，保证人的担保债权申报。

债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。

但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

第五，连带债务债权人的债权申报。

连带债务人被裁定宣告破产的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

第六，解除合同所生债权申报。

管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

第七，委托合同所生债权申报。

债务人是委托合同的委托人，因被宣告破产而导致委托合同终止，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。

第八，票据付款人债权申报。

债务人是票据的出票人，被宣告破产后，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

第五节债权人会议

一、债权人会议的组成

1、依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

2、债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的，不得行使表决权。

3、对债务的特定财产享有担保权的债权人。

未放弃优先受偿权利的，对于特定事项不享有表决权。

即不能通过和解协议和通过破产财产分配方案行使表决权。

4、债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。

代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

5、债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。

二、债权人会议的职权

债权人会议行使下列职权：

1、核查债权；

2、申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；

3、监督管理人；

4、选任和更换债权人委员会成员；

5、决定继续或者停止债务人的营业；

6、通过重整计划；

7、通过和解协议；

8、通过债务人财产的管理方案；

9、通过破产财产的变价方案；

10、通过破产财产的分配方案；

11、人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

三、债权人会议的议事规则

1、第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。

以后债权人会议，在人民法院认为有必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

召开债权人会议，管理人应当提前十五日通知已知的债权人。

2、债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。

但是，本法另有规定的除外。

债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。

债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。

3、债务人财产的管理方案，破产财产的变价方案，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。

债权人对裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。

破产财产的分配方案，经债权人会议二次表决仍未通过的，由人民法院裁定。

债权额占无财产担保债权总额二分之一以上的债权人对裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起十五日内向该人民法院申请复议。

四、债权人委员会

1、债权人委员会的组成

债权人会议可以决定设立债权人委员会。

债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。

债权人委员会成员不得超过九人。

债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。

2、债权人委员会的职权

债权人委员会行使下列职权：

⑴监督债务人财产的管理和处分；

⑵监督破产财产分配；

⑶提议召开债权人会议；

⑷债权人会议委托的其他职权。

3、管理人与债权人委员会的关系

债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：

⑴涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

⑵探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

⑶全部库存或者营业的转让；

⑷借款；

⑸设定财产担保；

⑹债权和有价证券的转让；

⑺履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

⑻放弃权利；

⑼担保物的取回；

⑽对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

第六节重整

重整是指在企业无力偿债的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。

一、重整申请

1、重整的申请主体

⑴债务人作为重整申请人。

债务人可以再两种情况下申请重整：

一是当债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，或者明显缺乏清偿能力，或有明显丧失清偿能力可能时，直接向人民法院申请重整；

二是在债权人申请对债务人进行破产清算的情况下，在人民法院受理破产申请后，宣告破产债务人破产前，债务人为了避免破产倒闭，可向人民法院申请重整。

⑵债权人作为重整申请人。

当债务人不能清偿到期债务时，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整的申请。

⑶债务人的出资人。

债务人的出资人申请对债务人进行重整，要符合两个条件：

一是债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前提出申请；

二是出资人的出资额占债务人注册资本十分之一以上。

2、重整申请的审查

人民法院在收到重整申请后，应当对重整申请进行审查，决定是否允许债务人重整。

审查主要包括：

⑴债务人有无重整能力；

⑵债务人是否具备破产法规定的重整原因；

⑶申请人是否有重整申请权；

⑷提交的申请文件和有关证据是否符合法律的规定。

二、重整期间

1、重整期间的始终

重整期间包括重整期间开始时间和结束时间。

重整申请受理之日为重整期间开始的时间。

重整因以下情形终止：

⑴债务人经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

⑵债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的。

⑶重整计划草案未获得通过，且没有得到人民法院批准的。

⑷已通过重整计划草案未获得人民法院批准的。

2、重整期间的效力

在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

如果债务人自行管理财产和营业事务的，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。

在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。

在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

⑴债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

⑵债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

⑶由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

三、重整计划的制定和批准

债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。

前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。

债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

债务人自行管理财产和营业事务，由债务人制作重整计划草案。

1、重整计划的内容

重整计划草案应当包括下列内容：

⑴债务人的经营方案；

⑵债权分类；

⑶债权调整方案；

⑷债权受偿方案；

⑸重整计划的执行期限；

⑹重整计划执行的监督期限；

⑺有利于债务人重整的其他方案。

2、重整计划的制定主体

债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。

管理人管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。

3、重整计划提出的期限

债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。

前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。

4、重整计划的表决

人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。

出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。

债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。

部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。

该表决组可以在协商后再表决一次。

双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。

重整计划符合下列条件，债务人或管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：

⑴按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权，就特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者表决组已经通过重整计划草案；

⑵按照重整计划草案，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金和债务人所欠税款，将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；

⑶按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；

⑷重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；

⑸重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；

⑹债务人的经营方案具有可行性。

重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。

四、重整计划的执行

重整计划由债务人负责执行。

自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。

在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。

监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。

自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。

管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。

经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整