民事诉讼调解制度初探关于我国先行调解制度的思辨.docx

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民事诉讼调解制度初探关于我国先行调解制度的思辨

中国地质大学（武汉）远程与继续教育学院

本科毕业论文（设计）指导教师指导意见表

学生姓名：

学号：

专业：

论文

毕业设计（论文）题目：

民事诉讼调解制度初探—关于我国先行调解制度的思辨

指导教师意见：

（请对论文的学术水平做出简要评述。

包括选题意义；文献资料的掌握；所用资料、实验结果和计算数据的可靠性；写作规范和逻辑性；文献引用的规范性等。

还须明确指出论文中存在的问题和不足之处。

）

该选题既具有理论意义，更具有现实意义。

民事诉讼调解制度又称法院调解，在我国新颁布的《民事诉讼法》中专章规定了调解制度，增加了对“先行调解”的专条规定，在有效地与《人民调解法》相衔接的同时，也标志着我国在立法衔接方面迈出了重要的一步。

然而，这条原则性规定过于简单、概括，实践中缺乏可操作性，加之我国调解制度本身存在的缺陷将影响这一制度作用的发挥。

该文在辨析我国民事诉讼调解制度中的先行调解制度与国外立条例中的强制调解规定异同的基础上，从保护当事人的意思自治和处分权、明确该制度适用的具体情形、细化该项制度的程序性规定三大方面提出借鉴强制调解完善我国先行调解的构想。

本文资料收集较全面，文献引用较规范。

写作比较认真规范，内容较充实，逻辑性较强，论证有理有据。

不足：

理论深度稍嫌不足，文章内容欠凝练。

指导教师结论：

合格（合格、不合格）

指导教师

姓名

所在单位

兰州工业学院

指导时间

2014.10.22.

中国地质大学（武汉）远程与继续教育学院

本科毕业设计（论文）评阅教师评阅意见表

学生姓名：

学号：

专业：

论文

毕业设计（论文）题目：

民事诉讼调解制度初探—关于我国先行调解制度的思辨

评阅意见：

（请对论文的学术水平做出简要评述。

包括选题意义；文献资料的掌握；所用资料、实验结果和计算数据的可靠性；写作规范和逻辑性；文献引用的规范性等。

还须明确指出论文中存在的问题和不足之处。

）

新修订的《民事诉讼法》第122条对先行调解制度规定的较为原则，仍然缺乏成熟的制度设计，需要完善立法相关规定，对该制度提供立法支持。

作者以此为题展开论述具有一定的理论和实践意义。

总体来看，文章结构较为合理，思路较为清晰，符合本科毕业论文的要求。

不足之处：

1、目录需要重新自动生成，这样就能对齐。

2、有些表述需要规范。

3、结语需要单起一页。

4、注意标点符号的规范。

修改意见：

（针对上面提出的问题和不足之处提出具体修改意见。

评阅成绩合格，并可不用修改直接参加答辩的不必填此意见。

）

1、目录需要重新自动生成，这样就能对齐。

2、有些表述需要规范。

3、结语需要单起一页。

4、注意标点符号的规范。

毕业设计（论文）评阅成绩（百分制）：

61

评阅结论：

修改后答辩（同意答辩、不同意答辩、修改后答辩）

评阅人姓名

所在单位

中国地质大学（武汉）

评阅时间

2014.10.22

论文原创性声明

本人郑重声明：

本人所呈交的本科毕业论文《民事诉讼调解制度初探—关于我国先行调解制度的思辨》，是本人在导师的指导下独立进行研究工作所取得的成果。

论文中引用他人的文献、资料均已明确注出，论文中的结论和结果为本人独立完成，不包含他人成果及使用过的材料。

对论文的完成提供过帮助的有关人员已在文中说明并致以谢意。

本人所呈交的本科毕业论文没有违反学术道德和学术规范，没有侵权行为，并愿意承担由此而产生的法律责任和法律后果。

论文作者（签字）：

日期：

2014年8月19日

摘要

民事诉讼调解制度又称法院调解，是指按照民事诉讼法的有关规定，在法院审判人员的主持下，双方当事人就发生争议的民事权利义务自愿进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。

在我国新颁布的《民事诉讼法》中不仅专章规定了调解制度，而且增加了对“先行调解”的专条规定，在有效地与《人民调解法》相衔接的同时，也标志着我国在立法衔接方面迈出了重要的一步。

然而，这条原则性规定过于简单、概括，实践中缺乏可操作性，加之我国调解制度本身存在的缺陷将影响这一制度作用的发挥。

鉴于此，本文笔者深入一线司法部门，听取相关专业人士的意见与建议，在辨析我国民事诉讼调解制度中的先行调解制度与国外立条例中的强制调解规定异同的基础上，从保护当事人的意思自治和处分权、明确该制度适用的具体情形、细化该项制度的程序性规定三大方面提出借鉴强制调解完善我国先行调解的构想。

关键词：

先行调解强制调解立法缺陷制度完善

目录

一、我国先行调解制度的概述6

（一）先行调解制度的概念

（二）先行调解制度的性质

二、我国先行调解制度的缺陷7

（一）立法目的偏颇可能损害当事人实体上的合法权益

（二）立法内容空洞有碍提高司法效率

（三）法院调解的强制性和功利主义色彩

（四）赋予当事人反悔权的规定不符合现代契约精神

（五）案外人利益保护不力

三、法院调解制度三种模式10

四、关于借鉴强制调解完善我国先行调解的构想11

（一）全面落实自愿原则，充分尊重当事人的自主处分权

（二）明确该制度适用的具体情形

（三）细化该项制度的程序性规定

（四）根据不同的情形，使用不同的调解方法

五、结论16

致谢17

参考文献18

调解制度，在我国有着悠久的历史与根源：

早在西周时期，官府中就设有“调人”、掌司万民之难而谐和之。

明清两代沿袭和发展了历代的调解制度，并将民间调解行为上升为法律规范。

但近年来，调解这一解决纠纷的古老机制却受到了越来越多的挑战，乡土社会的解体、调解威信的缺失，调解质量的下降，使得人们对这种做法曾一度丧失信心，随之而来则是，越来越多的人选择了诉讼。

数据显示，从1980年至1985年的六年时间，全国人民调解组织调解矛盾纠纷4200多万件，平均每年600多万件，相当于同一时期人民法院一审民事案件数量的10倍。

但到2005年，通过人民调解，仅为448万件，与人民法院一审受理的民事案件总数436万件基本持平。

但是在21世纪的今天，在诉讼爆炸的时代，调解作为强化当事人处分权，促进纠纷快速解决，缓解司法压力的重要手段却再度复兴:

在当前建设和谐社会的背景下，司法调解更是因为其非对抗性、和解性、协商性特点,成为法院在解决民商事纠纷中的主要方式。

从繁荣到衰落再到繁荣—现代人民调解制度走过诸多不平坦的历程。

如今的它，已不再是我国创造的独有的矛盾解决方式，而是借鉴西方强制调解基础上建立的调解，并在程序正义、当事人意思自治和处分权方面都有新的突破与变化。

一、关于我国先行调解制度的概述

（一）先行调解制度的概念

根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正后实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条对先行调解作出规定：

“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。

”这一新增条文，使先行调解制度被正式纳入民事程序机制，为诉讼当事人提供了又一种纠纷解决方式。

然而，该条规定并未明确先行调解的主体和程序。

因此，理论和实践界多将其与我国此前颁行的《人民调解法》规定的基层人民法院可在受理前告知当事人通过人民调解委员会调解等同适用。

不过笔者认为，二者之间并不完全相同，因为新民诉法并未限制适用先行调解制度的人民法院的层级，而《人民调解法》却将适用法院限定于基层人民法院。

（二）先行调解制度的性质

虽然新《民诉法》第一百二十二条并未写明先行调解适用的阶段，但是从该条文规定在第一审程序的“起诉与受理”阶段，笔者认为先行调解应当适用于人民法院受理案件前或者说是立案前。

事实上，我国理论界也普遍将此条规定理解为受理前或者说是立案前的调解：

其一，根据该条文在我国民事诉讼法体系中的位置及立法中分流案件的目的；其二，从与既有制度或其他相关制度间的关系来看，“审理前的准备”一节中已经通过第一百三十三条新设了作为案件分流途径的开庭前调解制度；其三，从对实务中已有尝试的回应角度来看，先行调解制度的法典化规定意在为各地法院受理案件前的实验性调解提供法律上的依据。

尽管笔者如此认识，但对于调解阶段进行讨论分析显然是非常有必要的，因为不同阶段的调解将影响以下各问题的处理：

1、费用的缴纳。

诉前调解无需缴纳受理费；而诉讼中的调解则需要缴纳费用，调解成功后减半收费。

2、调解的主体。

诉前调解的主体主要是法院委托人民调解委员会等进行；而受理后的调解主要是由法院进行，但不排除少量的委托调解。

3、对调解协议的效力。

诉前调解所达成的调解协议需要适用此次新民诉法所确定的司法确认程序；而受理后的调解达成的调解协议可以直接制作成调解书。

4、调解失败时程序的发展问题等。

诉前调解失败后需要考虑采用何种途径将纠纷的处理与诉讼衔接，而受理后的调解根本不存在此问题。

根据法律条文的表述可知，我国新民诉法中对于先行调解的规定是一种总的原则，并非在每一个案件中都要适用，且对于调解是一种鼓励性的态度而非在程序上的强制，调解并非作为诉讼的前置程序。

二、我国先行调解制度的缺陷

司法是社会公正的最后一道篱笆，假如前面没有缓冲带，动辄就穷尽司法手段，在客观上可能有损社会本身的自洽功能。

先行调解制度恰是这条缓冲带。

理性的来看，调解是双方当事人在平等自愿的基础上，经过充分协商而达成协议，相对于法院在双方当事人互相举证基础上作出的判决书，调解书容易在心理上得到当事人的认可，生效调解书的内容能够依靠当事人的自动履行来实现，因而不需要进入强制执行程序。

但是从执行的实际情况看，事实与此并不相符，最近几年，调解案件大量涌进执行程序，使本来就困扰着法院的“执行难”问题更加恶化，调解案件的执行难成为了法院破解执行难新的桎梏。

这项制度本身究竟存在着哪些缺陷？

（一）立法目的偏颇可能损害当事人实体上的合法权益

我国新民诉法中对于先行调解的规定是为了便利法院工作、分流案件、减轻法院审判压力，其出发点和立足点在于坚持和强调法院利益。

这就决定了在其适用过程中难免损害当事人的合法权益。

从司法实践上看，调解能否成功，很大程度上取决于权利方的让步程度。

这使权利人的合法权益不能被完全保护，而义务人却逃避了应有的法律责任和制裁。

权利人因为执行难或者由于案件久拖不决，往往不得不接受调解。

尽管当事人之间达成了妥协，但是权利并没有得到充分的保护，这种与立法意图相背离后果的，通常并不是法官的原因而是由于调解制度本身的缺陷造成的。

（二）立法内容空洞有碍提高司法效率

法律规定：

“适宜调解的先行调解”，但何为适宜调解则不得而知。

这就使得法官拥有过大的自由裁量权。

不同法官的认定标准缺乏统一，使得类似案件在不同地区、不同时期是否属于适宜调解时有很大区别。

同样，《民事诉讼法》第九条规定，“调解不成的应及时判决”，但并未规定调解的期限，由于缺乏时限约束力的限制，司法实践中久调不决的现象较为严重。

一方面，在没有调解时限压力的情况下，有的当事人调解意见反复不定，致使案件久拖难决；还有的当事人并无调解的诚意，却藉调解之机来拖延履行义务的时间。

另一方面，易使法官“以拖压调”—在当事人不接受调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解。

其次，民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式,而法院调解程序与审判程序的功能设计、价值和特点都有很大不同。

在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，这势必造成法官在身份上的冲突，在此模式下，法院的调解往往会以双方当事人的退让来换取某种利益的妥协，当事人尤其是权利人看不到国家法律尊严，体察不出法院法官的权威性、原则性及公正性，从而影响当事人法律意识的提高和依法办事的自觉性，不利于一个公平、诚信、规范的交易秩序的形成，有损法官和法院公正执法的形象。

而上述行