新三板上市和上交所规定及相关政策权威解读.docx

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新三板上市和上交所规定及相关政策权威解读

新三板上市及上交所相关规定

权威解读

为便于公司决策人员了解、掌握有关上交所及新三板的相关规定，本律师针对公司的问题和普遍需求对上交所及新三板的相关规定作如下解读，仅供公司在决策时参考：

一、新三板的相关规定与解读

（一）新三板挂牌的法定条件：

根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》第2.1条之规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统（以下简称为新三板）挂牌条件为：

1、依法设立且存续满两年。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；2、业务明确，具有持续经营能力；3、公司治理机制健全，合法规范经营；4、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；5、主办券商推荐并持续督导；6、全国股份转让系统公司要求的其他条件。

《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》：

业务明确、产权清晰、依法规范经营、公司治理健全，可以尚未盈利。

（二）具体要求

1、依法设立且存续满两年。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

依法设立，是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。

申报挂牌时，要依法存续，经过年检程序。

（1）公司设立的主体、程序合法、合规。

1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。

2）外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

3）《公司法》前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

国有股、外资股的设置必须由有权部门出具批复，券商、律师应确认出具批复的部门有权出具该类文件

（2）公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。

1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

存续两年，是指存续两个完整的会计年度，即1月1日起至12月31日止。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。

申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日。

特别提示：

若以评估值进行调账，则业绩不能连续计算，只能从改制基准日起算两个完整的会计年度。

2、业务明确，具有持续经营能力

（1）业务明确，是指公司能够明确、具体地阐述其经营的业务、产品或服务、用途及其商业模式等信息。

（2）公司可同时经营一种或多种业务，每种业务应具有相应的关键资源要素，该要素组成应具有投入、处理和产出能力，能够与商业合同、收入或成本费用等相匹配。

（3）公司业务如需主管部门审批，应取得相应的资质、许可或特许经营权等。

（4）公司业务须遵守法律、行政法规和规章的规定，符合国家产业政策以及环保、质量、安全等要求。

3、持续经营能力，是指公司基于报告期内的生产经营状况，在可预见的将来，有能力按照既定目标持续经营下去。

（1）公司业务在报告期内应有持续的营运记录，不应仅存在偶发性交易或事项。

营运记录包括现金流量、营业收入、交易客户、研发费用支出等。

如企业只有偶发性交易事项则不适合挂牌。

收入确认是审核重点。

（2）公司应按照《企业会计准则》的规定编制并披露报告期内的财务报表，公司不存在《中国注册会计师审计准则第1324号持续经营》中列举的影响其持续经营能力的相关事项，并由具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具标准无保留意见的审计报告。

（3）公司不存在依据《公司法》第一百八十一条规定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破产申请。

4、公司治理机制健全，合法规范经营

（1）公司治理机制健全，是指公司按规定建立股东大会、董事会、监事会和高级管理层（以下简称“三会一层”）组成的公司治理架构，制定相应的公司治理制度，并能证明有效运行，保护股东权益。

（2）合法合规经营，是指公司及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员须依法开展经营活动，经营行为合法、合规，不存在重大违法违规行为。

（3）开展业务需主管部门许可的，应取得这类许可或资质。

（4）企业申请挂牌前36个月不能有违法发行股份的情况。

（5）公司的重大违法违规行为是指公司最近24个月内因违犯国家法律、行政法规、规章的行为，受到刑事处罚或适用重大违法违规情形的行政处罚。

（以券商和律师的认定为主）。

（6）控股股东、实际控制人合法合规，最近24个月内不存在涉及以下情形的重大违法违规行为：

（1）控股股东、实际控制人受刑事处罚；

（2）受到与公司规范经营相关的行政处罚，且情节严重；情节严重的界定参照前述规定；（3）涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

总的原则是：

不强制要求企业在申报时提供环保、质检、安监等官方证明或核查文件，但需要企业日常经营应符合相关法律法规的要求，并做好相关信息披露工作。

（7）现任董事、监事和高级管理人员应具备和遵守《公司法》规定的任职资格和义务，不应存在最近24个月内受到中国证监会行政处罚或者被采取证券市场禁入措施的情形；

（8）控股股东和实际控制人近2年不能违法。

对于实际控制人变更可以有条件接受，前提是变更不影响公司业务稳定和持续经营能力。

公司报告期内不应存在股东包括控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资金、资产或其他资源的情形。

实际控制人占用公司资金的必须归还，资金占用的视具体情况进行整改或提出改进措施，但应披露信息。

公司应设有独立财务部门进行独立的财务会计核算，相关会计政策能如实反映企业财务状况、经营成果和现金流量。

大额或账龄较长的备用金应专门说明，且企业要求有专门管理制度。

公司和控股股东、实际控制人之间尽量不要有同业竞争。

如果有相同或相竞争的业务，就要剥离、要停止、要规范。

另外，显失公平的关联交易要尽量规范和避免。

但对于同业竞争和显失公平的关联交易的界定，新三板的尺度要比IPO企业放的更宽，同业竞争不搞一刀切，分具体情况，尽量整改或提出整改措施，如实在难以解决的就如实披露，并在后续持续督导过程中关注。

5、股权明晰，股票发行和转让行为合法合规

（1）股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

1）公司的股东之间或者股东与非股东之间不存在股权纠纷包括股东权纠纷、股权转让纠纷；

2）申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。

3）申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。

特别提示：

如果出现股份代持现象，就会被认定为股权结构不清晰，权属不分明，需要在申请挂牌之前消除股份代持现象。

4）股票发行和转让合法合规，是指公司的股票发行和转让依法履行必要内部决议、外部审批（如有）程序，股票转让须符合限售的规定。

5）公司股票发行和转让行为合法合规，不存在下列情形：

最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；违法行为虽然发生在36个月前，目前仍处于持续状态，但《非上市公众公司监督管理办法》实施前形成的股东超200人的股份有限公司经中国证监会确认的除外。

6）公司股票限售安排应符合《公司法》和《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的有关规定。

公司的控股子公司或纳入合并报表的其他企业的发行和转让行为需符合本指引的规定。

6、主办券商推荐并持续督导

（1）公司须经主办券商推荐，双方签署《推荐挂牌并持续督导协议》。

（2）主办券商应完成尽职调查和内核程序，对公司是否符合挂牌条件发表独立意见，并出具推荐报告。

（二）挂牌中重点关注的法律问题及解决方案

1、主体资格问题

设立程序合法合规：

即拟申请挂牌企业在最初设立以及后期改制为股份有限公司时要注意严格按照《公司法》、《公司登记管理条例》等相关法律法规的规定进行，履行必要的验资、资产评估、审计等法律法规以及规范性文件规定的法定程序。

特别提示：

涉及国有股权或者国有资产的审批、资产评估等相关问题；外商投资企业的设立是否履行了必要的主管部门批复文件，主办券商及律师核查并发表意见。

2、股东适格：

即要求公司的股东不存在相关法律法规规定不得或限制成为企业股东的情形，如公务员、国有企业领导人员、证券公司从业人员、职工持股会和工会、事业单位（大学、研究所）、县以上妇联、共青团、文联以及各种协会、基金会、会计师事务所、审计事务所、资产评估机构、律师事务所、外商投资性公司或者个人。

3、出资方式合法合规

即公司股东出资方式、程序、比例均符合公司法等相关法律法规的规定履行了必要的程序。

出资方面的问题主要体现在无形资产出资上。

企业历史上验资报告如果没有，则要提供银行进账单。

（1）关于无形资产出资的规定：

股东用于出资的资产可以是货币，也可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价，现金出资比例不得低于注册资本的30%；

（2）关于无形资产出资的现状。

目前主要问题有：

公司设立时，如股东使用在原单位任职期间形成的技术作为出资，而该项技术出资与原单位之间存在权属纠纷。

公司设立后增资时使用公司享有权利的技术作为股东增资，属于出资不实。

高估无形资产价值，评估出资的无形资产价值明显过高。

用于出资的无形资产对公司经营没有任何价值。

4、无形资产出资问题的解决

出资不实是企业上市过程中的硬伤，在挂牌和上市前必须采取相应的措施予以规范解决。

对于挂牌新三板而言，解决出资不实的主要措施有：

（1）无形资产出资比例过高的问题。

有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，不符合法律规定，那么在实际处理时：

无形资产的比例已经低于规定比例，则只需要出具书面材料向监管部门说明；有可能的情况下，还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见，说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大。

这样监管部门一般都会认可，不会成为挂牌障碍。

（2）无形资产的权利瑕疵问题。

如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响。

（3）无形资产评估问题。

如果企业设立时对出资的无形资产未作评估，或评估价格不实，那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估，对于评估低于出资的部分，由责任股东以货币形式予以补足；评估高于出资的部分，则归公司所有。

为避免日后出现纠纷，无责任股东还要同时出具免责说明书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。

（4）出资不实问题。

一般通过补足出资的方式处理，补足出资后即可挂牌；也可进行减资。

但是对于申请上市的企业而言，补足出资后，还要根据出资不实的部分占注册资本的比例规范运行相应的时间。

（5）出资不当问题。

可采用出资置换的方式用现金置换相应的不当出资。

　5、股份代持：

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

在此种情况下，实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。

对待代持的态度：

目前，对于公司上市时存在的股份代持，证监会的态度是明确的，即不允许存在代持。

之所以禁止代持，一是因为《首