民事诉讼法修改中的若干重大理论问题陈桂明.docx

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民事诉讼法修改中的若干重大理论问题陈桂明

民事诉讼法修改中的若干重大理论问题

陈桂明

主讲人：

陈桂明（中国政法大学教授）

主持人：

高圣平（中国人民大学法学院博士后研究人员）

时间：

3月12日19：

00

地点：

贤进楼501会议室

主持人：

同学们，晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到了中国政法大学教授、博士生导师陈桂明老师。

今天陈老师就民事诉讼法修改中的若干重大理论问题给我们做一个专题的演讲，陈老师是我们国家“第二届十大青年杰出法学家之一”，现在在学校里面兼任着比较繁重的行政工作。

非常感谢陈老师能够在百忙之中抽出时间给我们做讲座，下面让我们用热烈的掌声欢迎陈老师给我们做讲座。

主讲人：

各位同学晚上好，非常荣幸有这样一个机会就民事诉讼法修改中的一些问题和大家做一个交流。

我一直有这样的感觉，在我看来民商法和民事诉讼法是一门大的学科，每届学生入学的时候我就这方面的内容给他们一个交换意见，就是学民事诉讼法的同学一定要把民商法的实体法学好，因为它们的内容是结合在一起的。

我们看很多国内外的学者都是实体法和程序法结合在一起搞研究的，政法大学因为人员比较多，所以就把实体法和程序法分得非常清楚，这样反而不利于研究和学习。

今天非常高兴有这样的机会而且在这样的论坛里面来和大家就民事诉讼法的修改作一些讨论。

我演讲的题目就叫做《民事诉讼法修改中的若干重大理论问题》，说是几个问题实际上是两个大的方面的问题。

大家可能知道，前天委员长在报告中把民事诉讼法的修改列入了本届人大的立法的规划，尽管脑子里面也一直在思考民事诉讼法修改的一些问题，但是这个事情真的到了头上以后，时间又比较仓促还没有来得及做一些系统的思考，今天我想就两个大的问题来和大家作一些交流。

第一个方面是民事诉讼法修改的时机，第二个方面是民事诉讼法修改基本的思路，当然这两个问题是联系在一起的，我想主要是从这两个大的方面来作一些讨论。

一、关于民事诉讼法修改的时机

关于民事诉讼法修改的时机主要是讨论两个问题，一个就是诉讼法修改的必要性问题，有什么必要在这个时候提出来修改；另一个问题就是来讨论现在提出修改民事诉讼法是否可行或者说这种修改的基础是什么？

目前来看有什么根据来进行修改，我想主要是从这两个方面来回答民事诉讼法修改的时机问题。

（一）诉讼法修改的必要性

首先来讨论诉讼法修改的必要性问题。

大家知道，我们现行的民事诉讼法是1991年4月9日颁布的，到现在已经有十三年的历史了。

这十三年从各国立法的历史上来看，应该说还是一个比较短暂的时间，因为法律具有稳定性，法律不易在很短的时间在进行修改。

美国的联邦民事诉讼规则，虽然它不是一个很严格法典性质的规则，它的传统是英美法系，不是成文法，但是我们看到1938年的联邦民事诉讼规则一直到现在还是施行。

这个时间应该说是比较长的，当然这个中间也经历过修改，但这种修改都不是颠覆性的，都是一种小修小补，这个里面可能比较大的变动就是1993年的时候对联邦民事诉讼规则的一次调整和修改。

在这次修改当中主要是适当的强化了法院的一些职权，比如说怎么加强审前会议，法官怎么控制审前的程序，就是解决诉讼拖延的问题。

诉讼拖延是美国诉讼法制度上一个非常突出的类似于癌症性的问题，其他国家的人看到了这一点，美国人自己也看到了这一点，但总的来说他基本的规则几十年不变。

日本现行的诉讼法是1996年颁布的，是一部新的法律，但是1996年之前，他是1890年仿照德国1877年制订的民事诉讼法，实际上是把1877年德国的民事诉讼法照搬了过来，一直到1996年才颁布新的法律，这个中间实际上是一百多年的时间。

在这一百多年的时间中对于民事诉讼法典可以说也没有进行一次很大的、颠覆性的修改。

当然日本主要还是仿照德国，往往是德国有什么修改了以后，他往往后面都有一些变化，但是基本上的规则是一百多年没有变的。

日本立法上注重德国，德国更是一样了，他是1877年公布民事诉讼法典，1879年施行的民事诉讼法典，一直到现在还在施行。

当然这中间也有一些小的修改，但是法典基本的框架、基本的规则、基本的内容、基本的制度都没有作很大的调整。

这就提出一个问题，中国的民事诉讼法典已经十三年了，是不是就到了非修改不可的地步。

我想我们应该注意到这样的几种因素：

第一，就是最近这十三年在中国是非同寻常的。

我们知道，中国明确要搞市场经济，这十三年正好是整个市场经济发育的一个阶段，是一个社会转型的时期。

在这个阶段中整个社会出现了很多新的情况和问题，例如案件的增长这十三年是非常明显的，人们往往把这种现象称之为“诉讼爆炸”。

因为最近一段工作比较繁忙，今年法院的工作报告还没有看到，不知道去年这一年发生的案件数量是多少，但是原来的资料显示在1998年到2002年这五年当中法院案件的数字是一共2362万件，刑事案件是283万件，行政案件是46万件。

这五年当中行政案件每年平均就是8、9万件，刑事案件每年平均就是60万件左右，民事案件每年平均都是500多万件。

我估计今年法院工作报告中民事案件的数字可能突破600万件了，案件的增长率是非常的快。

但是中国的司法资源是相对稳定的一个数字，包括人数和国家的投入，恐怕在很短的时间内不会有相应的增长。

这样我们就需要考虑一个问题，怎么通过一种制度的调整去适用这种新的情况，解决诉讼效率的问题，这个问题后面会具体的涉及到。

再比如在这十三年当中整个社会这种权利意识的觉醒是空前的，我们在很多年以前看来是一种很奇怪的现象，现在看来似乎都没有必要了。

比如媒体非常关注谁乘坐公共汽车的时候，用两毛钱去买票，因为两毛钱非常旧了，售票员就拒收，因此乘客就到法院去起诉公交公司。

媒体为什么关注这样的事情呢？

媒体是借用这样的一些案例来唤觉换取人们的法律意识。

现在看来，这完全是一种浪费司法资源，怂恿一种没有必要性的诉讼。

人们这种权利意识的觉醒带来很多问题，原来大家可能多诉讼的结果看的非常的重要，现在完全就不是这样了，程序上有没有一种真正的保障，我的程序权利能不能得到真正的落实，成为当事人关注的一个非常重要的内容。

应该说，这也给民事诉讼法的修改提出了一些新的问题。

再比如最近一些年来公益诉讼的出现，公益诉讼的概念目前还在讨论当中，但是我们可以谈一些现象，比如有的检察院起诉在国有土地转让的过程当中，通过一些不正当的手段把国有土地的价格压低，例如最典型的就是浙江金华发生过这样的案件，就由检察院来起诉的案件，被告人以通过拍卖竞买到一块国有土地，在拍卖的过程当中，他就事先给其他的竞买人每个人两万块钱，在举牌的时候就是象征性的举一举就完了，这样就使得最后的拍卖结果对他有利，当然最后由检察院通过诉讼来解决这样的问题。

这算不算一个公益诉讼呢？

但媒体和社会上很多地方讨论都把它当作一个公益诉讼来对待，这就提出一个问题了，这个案子发生在一个区法院里面，从中级法院一直到高级法院都是反对立这个案子的，为什么呢？

因为这个案件的诉讼主体不合格，原告检察院没有权利来起诉，这在民事诉讼法上是一个没有明确的问题。

民事诉讼法上对这种问题究竟应该制订一种什么样的规则，原告的诉讼资格在这个案件里面究竟适合不适合？

原来的民事诉讼法对这样的问题显然是没有考虑的。

所以，我们说这个十三年尽管时间不长，但是发生新的问题还是很多的，需要通过修改民事诉讼法去解决这样的一些问题。

第二，就是法院民事审判方式的改革。

民事审判方式的改革从现行的民事诉讼法施行之前，也就是1991年以前我们就提出来了，一直延续到民事诉讼法施行以后，现在也没有人宣布已经结束了。

但是我个人的理解，这种呼声慢慢的已经不高了，或者说民事审判方式的改革已经到了末期了。

但在改革过程当中，审判当中确实是探索了很多问题，也形成了很多的经验，应该说也否定了很多人们对制度设计的一些设想。

我们说民事审判方式改革就直接的对我们现在的立法产生影响，就是改革当中的这些成果必须把它通过立法的方式、通过修改法典的方式把它固定下来。

我们后面还要提到在这个改革的过程当中最高人们法院作为经验总结出台了一系列的司法解释，坦率的讲，这些司法解释里面的很多规则和现行的法典是相冲突的，是不协调的，不通过立法，不通过修改法典这些问题解决不了。

第三，现行的法典确实存在明显的缺陷或者不足。

后面我们讨论具体制度的时候，还要详细讨论这一点。

但是我认为我们现行的民诉法典里面确实存在明显的缺陷和不足，甚至有的问题、有的制度是一种根本性的缺陷和不足，这些问题还是比较明显的。

我个人认为，这些因素加在一起，修改民事诉讼法这个时机已经成熟了，是非常必要的。

最近一两年召开了很多次民诉法方面的会议，甚至可以说每次会议的话题都涉及民诉法的修改问题。

前年在浙江金华召开了第七次全国的民事诉讼法学术研讨会，这第七次是什么概念呢？

大家可能知道，在诉讼法研究会下面设立了一个民诉法的专业委员会，专业委员会每年都以自己的名誉召开一次学术讨论会。

前年是第七次，这次会议是我所知道的第一次全国性的会议把会议的议题确定为《民诉法典的修改》。

不谦虚的说，当时定这个题目是我确定的，因为民诉法专业委员会我是常务副主任，主任是田平安教授，因为他在重庆，所以整个会议的组织协调和前期的准备工作都是我操作的，当时把这个题目确定为民诉法典修改的时候，也有人提出来是不是到了这个程度了，如果民诉法的修改时机还没有到这个程度的话，搞一个全国性的会议议题就定这样的题目可能不太符合时宜。

但是这次会议的结果大家还是肯定了，经过讨论和沟通大家还是觉得提出民诉法的修改问题应该是有必要的。

仅仅过了两年的时间，全国人大已经把它作为一个立法计划确定下来，也印证了学者们的判断。

（二）民事诉讼法修改它的基本何在

这个问题实际上也是讨论民诉法修改的可行性问题。

我认为，这种可行性主要是两个方面来理解。

一个方面我觉得最近这么若干年民事诉讼法学理论的研究还是有很多的成果，这些成果为新的立法做好了理论准备。

有人做过一些统计，从民事诉讼法出台以后最近的这十三年，民诉法研究这方面的成果还是非常丰富的，和91年以前的变化还是非常明显的。

91年以前关于民诉法的专著和论文确实是非常少的，现在看就大不一样了，整个研究的队伍非常明显的扩大了，研究的成果也非常多了，特别是关于外国的一些制度引进、介绍、评价，这样的一些成果是比较多的。

我们可以有把握的说，对英美法系、对大陆法系民诉法的一些制度都有一个比较清楚的了解，这是立法的一个非常重要的准备。

像91年民事诉讼法的修改准备工作做的是非常简单的，82年的民诉法是第一部法典，在施行九年以后又出台91年的新法典。

91年的新法典的出台，我个人现在回顾起来感觉是比较不充分的，而且这个修改主要是法院来主持进行的，基本上主要是最高人民法院做了修改的准备工作，没有多少学者的参与，也没有社会其他方面的人员参与，比如律师界的参与这都比较重要。

例如象日本1996年的民诉法，他的这次修改可以说社会参与的广泛性是非常惊人的，律师都是以比较重要的角色来参与讨论新的制度。

91年的民诉法出台的还是比较仓促的，这次的情况我觉得大不相同，前两次出台的时候可以说我们对其他国家一些制度上认识和理解都是非常不足的，甚至对国外条文上、制度上的一些基本上的理解都还有一定差距。

比如说91年的民诉法里面加了一个多数人诉讼的程序，我们学民诉法的同学都知道，这个程序在实践中是一个最浪费的程序了，基本上没有这样的案件，法典颁布以后全国也找不出几个象样的案例来。

为什么这样的制度在德国的法律上规定的非常好，适用价值那么高，到了中国就没有用了呢？

实际上就对外国制度上的安排内在的合理性了解的不是很充分，然后在某些环节上规定出现了问题，所以就导致整个制度它是没有功效的，不能发挥作用。

另一个方面我认为，这一次法典修改的基础就是前面提到的持续十几年的民诉审判方式的改革，这次改革尽管它只是在司法领域，甚至可以说就是在法院系统之内进行的，但是他的成果之多、作用之大是应该写入中国司法的历史的。

这场改革当中很多的经验都是我们现在修改民诉法的时候要把它规定为制度的，要体现到新的法律里面去。

同样，在改革的过程当中我们也走了一些弯路，我们也可以扬弃很多东西，有很多设想