反思法院制度意旨对象与路径一.docx

反思法院制度意旨对象与路径一.docx

《反思法院制度意旨对象与路径一.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《反思法院制度意旨对象与路径一.docx（9页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

反思法院制度意旨对象与路径一

反思法院制度：

意旨、对象与路径

（一）

“摘要”作为研究对象的法院应当是肩负着以第三者身份与地位来解决纠纷的根本职责，并具有“合法性”的社会公共权威组织。

研究路径之一是以现代化理论作为分析框架，在扬弃现有传统研究方法的基础上，注重“理想类型”、功能主义等研究方法。

“关键词”法院制度，研究的意旨，对象，路径

在现代中国法学研究中，司法制度尤其是法院制度曾经是一个长期被学者关注不够的领域，尽管最近若干年来这一情况有了显著变化，但笔者认为，基于以下考虑，反思法院制度的意旨、对象与路径理当是学界尤其法学研究工作者的基础课题之一。

一、研究的意旨

以法院制度为研究客体，主要是基于如下考虑。

首先，法院制度在实践层面上具有重要意义。

毫无疑义，在人类社会的各种制度中，法院制度源远流长。

按照霍贝尔的观点，原始形态的法院甚至存在于初民社会之中，尽管此法院的形式特征迥异于现代社会的法院1]（27页）。

迄今为止，法院制度的运作一直贯穿人类社会发展进程。

不仅如此，法院还具有重要作用。

在现代某些国家，法院制度起着异乎寻常的作用。

托克维尔在1834年访问美国时就发现并指出：

在美国发生的未曾解决的政治问题，迟早都会变成司法问题2]（310页）。

所以，没有哪个国家创制过像美国那样的强大司法权。

同样，在历史上也曾出现过作用甚广的法院。

欧洲中世纪的庄园法院、教会法院和封建领主法院均在各自管辖权区域内享有广泛的立法和行政权力，以致安德森认为司法是政治权力的中心形式3]（396页）。

其次，迄今为止对法院制度的研究尤其是从类型学角度的研究尚不充分。

一方面，对法院制度的整体性、宏观性的研究不多。

中国学者研究法院制度者实属少见（朱苏力、贺卫方等当属佼佼者），外国学者研究此问题者也不多见（夏皮罗和达马斯卡堪称其中有深入研究者）①。

尽管不乏优秀成果，如美籍华裔学者黄宗智对清代民事审判制度的研究，日本学者滋贺秀三、夫马进等对中国传统司法制度的研究，以及瞿同祖、张晋藩、郑秦、陈光中、沈国峰等人的相关研究②，但研究还有待进一步拓展。

显然在肯定现有研究价值与意义的基础上，我们还需要更加深入地展开对法院制度的宏观研究。

二、研究对象的界定

以法院制度为研究对象，当然涵括静态与动态意义上的法院制度，研究对象似乎相当明确，然而细究起来问题颇多：

什么是法院，或者说依据何种标准来认定某机构或人员为法院与法官，至今仍众说纷纭，未有定论，以致影响到研究对象的实际范围。

一种理论认为，判定某一社会是否具备法律与法院的标准在于是否具备特许的强制力、官方的权威和常规性，如果某人得到社会认可，可以合法行使人身强制，且这种强制及相关处理是依照该社会既有的法律原则或习惯规范，那么这一社会便存在法律与法院。

依此标准人类社会自形成之日起便存在法院，尽管它可能不同于现代意义上的法院。

对此，霍贝尔作了深入分析。

他指出，在前文字社会中，依照上述标准可辨识出原始形态的法院，如美洲印第安人村庄的部落议事会，西非阿散蒂人由酋长、长老及其亲信组成的“法院”，它们虽然不是“职业性”法院，也不每天开庭审判，甚至不总是采取强制措施，但就总体而言，它们依然具有法院的“样式”。

在某些极端或原始的场景中，一些明显缺乏组织性、固定性的人员亦可视作“法院”，比如，爱斯基摩人在处理杀人者时，热心社会公益的人士找到社区的全部成年男子交谈，如他们均同意处死杀人犯，他便有权以社会名义剥夺杀人者的生命（26—27页）。

对这种观念提出异议的主要是在一些国家包括中国长期流行的一种主流观念。

它认为，国家、法律与法院是人类社会进化到一定阶段的必然产物。

其产生的基本条件是由社会分化而导致的不同利益集团之间的激烈冲突与斗争，在根本上，法院是服务于占据优势地位的统治集团需要的国家暴力工具。

实际上，这种纯粹工具意义上的法律与法院非常类似诺内特和塞尔兹尼克所描述的压制型法。

在这种法类型中，国家与法院不顾及被统治者的利益或否认它们的正统性，法律认同于国家，服从于国家利益，法院与法律机构的首要目的在于维护社会安宁，法官以刑法为关注的中心。

法院的刑事制裁成为表现法律权威的典型方式（31—40页）。

盛行于近现代社会的一种观念对上述两种观念均不表赞同，认为所谓法院应从下列方面予以判定，首先是自治性，即机构、方法与职业是否具备自治性。

详言之，法院应与其他机构分离。

以审判为专职，其适用法律规则时使用的论证方式不同于其他理论与实践所运用的论证方式；同时，因法律实践活动还形成一个特殊的法律职业集团，他们在相同背景下运作司法理论与实务（46—52页）。

其次是普遍性，即法律针对广泛确定的各种人与行为，且法院在适用法律时，不偏袒任何特定的个人、集团或阶级。

再次是法定性，即并非任意纠纷处理机构都可视作法院，只有由官方与社会依明确规范认可的机构才是法院。

因此，行政机关虽可能在特定情况下行使纠纷解决权如美国20世纪出现诸多有权行使“准司法权”的独立委员会，但它本身不是法院。

上述三种关于法院的界定都不无道理，但其理解也都仅是问题之一隅。

依照第一种见解，法院是一种公共性权威机构，且依照常规来处理纠纷。

这无疑符合我们所目睹之普遍司法现象，但它本身没有表明司法固有的政治与意识形态色彩和功能，而这正是第二种观念的精髓所在。

不过，仅仅从对立与冲突、优势集团之工具的角度来界定法院也是不够的。

因为其他国家力量同样行使着这些功能，仅此无法区分法院与其他国家机构的界限。

第三种见解恰恰弥补此不足，它更注重分析、把握法院制度与其他制度的区别。

由此，形成有关法院独特性之认识。

但依此观之，则古代社会中并不存在普遍的法院制度，如此狭小地界定法院显然不符合我们对司法制度史的一般看法，也缺乏有力论证。

尼采曾言，只有非历史的存在才可能被赋予恰当的定义（13页）。

此话对上述定义争论可谓最好的脚注。

对于法院制度，我们有必要在扬弃上述见解的基础上界定其一般特征及相应工作概念，这一概念与相应标准得具有相当之普适性，可以包含为学者与社会所大致认可的司法现象，如古代司法，而不能局限于非常特定之范围，如仅以近代以来的西方法院为考察样板，或者涵盖面过广，以致将霍贝尔所说的由受害方或其亲属担任并直接实施的、没有第三方介入且仅由公众舆论支持的处理也算作法院诉讼1]（26—27页）。

据此，我们以为，适当的法院特征应如此界定。

首先，它以解决纠纷为根本职责。

换言之，对人类社会中个人、组织、国家之间所产生的各种矛盾与冲突予以裁判是法院产生并活动的前提和对象，也是法院活动区别于其他人类活动形态如物质生产、精神产品创造及国家日常管理活动的根本区别。

其次，法院是具有“合法性”的社会公共权威组织。

这意味着法院的裁判活动得到社会的普遍认同。

换言之，社会是以明示或默许的方式赋予、承认特定机构或个人具有纠纷解决权，它可以社会整体名义行使审判权力，且可以以社会名义和公共资源来强制有关各方遵守。

因此，法院解决纠纷的职能不是由任一案件当事人意志所决定的，当事人双方选择纠纷解决方式的承诺仅是法院制度产生的条件，而社会的认同与支持才是法院制度存在与运作的关键。

本质上，法院制度乃是一种社会在长期发展过程中自发发生的秩序，尔后才逐渐为统治者规制为正式的制度构造。

需要指出，近代意义的国家，也就是吉登斯所称之“民族—国家”，是15、16世纪之后方在西方世界形成，尔后逐渐扩展至全球范围的，此前之国家形态虽有诸如中国这样的“绝对主义国家”，但亦有以中世纪欧洲为典型的封建制国家，以及存在于前文字社会中的原始国家形态。

在这些国家形态中，法院并不都具有现代法院那样的组织性和常规性。

因此，近代以来“民族—国家”框架下的“国家法院”并未构成法院制度之一般特征，而公共权威组织的概念更适宜定义广泛的法院制度现象。

再次，法院以第三者的身份与地位来处理纠纷。

这是法院区别于冲突双方自行解决纠纷的各种形态如决斗、战争、命令—服从关系之处。

正如夏皮罗所说，任何社会法院的基本概念都在于冲突双方在发生不能自行解决之冲突时，由第三者出面解决之7]（434页）。

实际上，这种付诸第三者解决的“三角关系”可谓法院存在与运作的基本社会原理，它完全可产生于普通常识，能够也必然跨越不同时空条件而普遍发生。

三、研究的基本路径

在界定研究对象的前提下，我们有必要明确研究的基本路径，即根据什么理论、运用何种方法来探讨法院制度。

（一）现代化理论的借用：

一个重要的分析框架

现代化理论产生于二战以后，特别在20世纪60、70年代，学者们在持续的研究过程中逐渐建构与发展了现代化理论③，形成诸多见解既相似但也不同的流派。

对于何为现代化，他们从不同角度展开论述，可谓见仁见智，莫衷一是④。

因此，期望在本文对此进行包罗万象之讨论是不现实的和远离主题的，即使简明扼要之引介也难免挂一漏万。

所以，依据著名学者亨廷顿关于现代化之特征的概括对其过程作轻描淡写也许是我们这里的一个合理选择。

根据亨廷顿和大多数研究现代化的学者的观点，现代化具有九大特征。

（1）现代化是革命的进程。

因为这两种社会根本不同，从传统型到现代型的转变必然涉及人类生活方式根本的整体性的变化。

（2）现代化是复杂的过程。

即它包含着人类思想和行为一切领域的变化，而不能简单归纳为某一种因素或某一个范围。

其组成部分至少包括工业化，城市化，社会流动、分化、世俗化，传播媒介的扩大，文化和教育的提高、参政范围的扩大等等。

（3）现代化是系统的过程。

现代化的各个因素极为密切地联系在一起。

一个因素的变化将联系并影响到其他各种因素的变化。

（4）现代化是全球的过程。

现代化起源于15、16世纪的欧洲，现已经成为全世界的现象，一切现存社会都已经或正在成为现代化社会。

（5）现代化是长期的过程。

现代化所涉及的整个变化需要时间才能解决，这种时间要以世纪来计算。

（6）现代化是有阶段的过程。

一切社会现代化的过程都可区别出不同的水平或阶段，存在一个过渡的过程或阶段，且这一过渡阶段还可划分出八个小阶段。

（7）现代化是一个同质化的过程。

传统社会可能以许多不同的类型存在，以至有人以为其除了缺乏现代性外，几乎没有其他共同之处。

相反，现代社会却有诸多相似之处。

现代化在社会之间产生了集中的趋势。

（8）现代化是不可逆转的过程。

虽然在现代化的过程中某些方面可能出现暂时的挫折和偶然的倒退，但在整体上现代化是一个长期的趋向。

（9）现代化是进步的过程。

现代化的转变期间尤其是初期，代价与痛苦是巨大的。

但从长远看，现代的社会、政治和经济秩序所取得的成就足以对此弥补，它增加了全人类在文化和物质方面的幸福。

亨廷顿对现代化过程的描述，是基于实证经验的理性归纳。

它不仅得到欧美学界的认同，也为中国学者所首肯。

钱乘旦、陈意新认为，亨廷顿所总结的几大特征其本质是对现代化进程的一种较完备总结与描述（33页）。

需要指出，现代化论述在整体上不仅仅是一项庞大的理论体系，而且也是对一种实实在在的现实运动之描述。

作为理论，它不仅是一种分析问题的框架与结构，同时也是对实际生活的理论观察与提炼。

作为实践，它是一种发源于西方逐渐扩展至全球的运动，至今仍在不少发展中国家持续进行。

对此，中国学者与实务者都予以认同。

在理论上，中国学者特别是历史学者在20世纪80年代中期正式投入现代化研究，其代表人物为罗荣渠与章开沅教授，罗荣渠提出了“外源性现代化”、“内源性现代化”等理论命题（169页）。

同样，哲学家们也不甘落后，他们认为，中国社会的现代化实际上是一个客观的历史过程，且不自今日始11]（1页）。

在实务中，早在20世纪70年代中期，中国政治领导人即提出“四个现代化”的政治目标。

基于两点理由，我们认为完全可以运用现代化理论来论说法院制度包括中国的法院制度⑤。

首先，我们认为，包括法院制度在内的法律制度是特定社会形态不可分割的有机组成部分，如果我们把现代化视为涉及方方面面的整体变化过程，那么就不得不承认包括法院制度在内的法律制度同样存在一个现代化问题，同样可依照现代化有关理论加以分析。

其次，法制现代化的概念与命题已为中外学者所接受并深入讨论，而司法现代化与法院制度现代化的概念及命题虽然较少，但亦有学者论及。

在国外学者中，昂格尔对法律与现代化的有关问题作过深入探讨；日本学者川岛武宜就现代化与法的有关问题作过研究；梅因将社会与法制发展进程视为从身份到契约的观念亦可归于此类。

在中国大陆，自20世纪80年代后期以来，已有学者开展此方面的研究。

其中，公丕祥主持的《中国法制现代化历程》一书堪称代表之作。

公丕祥明确提出中国法制有一个传统向现代化的转型过程，在研究论文与专着中力图建构并提出一个超越国界的一般法制现代化图案。

此外，虽未直接以法院制度为论证主题提出有关明确概念，但夏锦文、谢晖等在讨论中国诉讼法制现代化问题时，已对法院制度的若干问题有所触及13].谢晖更明确提出了司法现代化的命题14]（454—499页）。

我国台湾学者邱联恭亦提出并论证过司法现代化的概念与有关命题。

尽管这些探讨尚待商榷，尤其是司法现代化的论述尚属初步，但其以现代化角度为研究出发点本身就值得肯定。

当然，在法院制度研究方面对现代化理论范式的借鉴还需要建立在以下基点之上。

其一，必须明确，在法院制度研究领域内，对现代化理论的运用或者是一种背景性运用，或者是工具性使用即对其概念范畴的借用，且这种使用多限于宏观之类型区分，对微观、中观问题如现代型法院制度具体特征的阐释虽可能适用，但不是完全的、绝对的。

在研究问题时，我们可能还需要其他理论成果。

其二，现代化理论尽管纷繁复杂，但其下述见解构成我们讨论法院制度现代化的基本理论资源。

一是传统与现代两分法，即把社会形态分为传统社会、现代社会，相应国家形态分为传统国家与现代国家，并使用传统性与现代性的概念与术语来涵指传统与现代之一切差异⑥。

二是传统与现代之特征差异。

概而言之，传统社会与国家同现代社会与国家在诸多方面存在差异，以致两者整体上呈现出截然不同的面貌。

这种不同既可参见前述之观点，也将在后文中逐渐提及。

当然，传统社会与国家是一个包含力极大的概念，其内部可能存在千差万别，但就整体而言，它基本不具备现代社会所具有之特征。

三是，在全球范围内，自传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的。

其三，我们对法院制度的研究即是一种类型学研究，本文所说的传统/现代法院乃是对现实的一种概念上的选择性重构。

（具体的论证见下一个问题即方法论内容的说明）。

据此，我们提出一对理论范畴，并通过具体的考察与分析揭示了一个相关的命题：

在世界范围内，存在两种主要的法院制度类型——传统型法院制度与现代型法院制度，两者整体形态差异较大，由前者向后者转化乃是不可阻挡的历史趋势⑦，中国法院制度也走着同样的道路⑧。

（二）若干研究方法

就既有的研究特别是中国学者的研究而言，如前所述，对法院制度的研究大都运用传统的社会理论范式，或者采用逻辑方法为主体的理性主义研究方法，或者注重因果关系，采用历史主义的方法⑨。

理性主义方法是从若干公理性假设出发，论证一系列相关命题，如熊先觉对中国司法制度的探讨即属于此。

历史主义方法则注重对客观现象原因与结果关系的研究，这在中国古代司法制度研究领域中最为常见，如瞿同祖在《中国法律与中国社会》中的有关研究，张晋藩、陈光中、沈国峰、郑秦的有关研究注重在历史经验与素材的基础上进行。

相对于理性主义的探讨而言，中国学者以历史主义方法所进行的探讨似乎更具可信性，而理性主义的探讨由于理论预设的流变，则可能发生动摇。

国外学者的研究有所不同。

这种不同不仅在于分析、思考现实问题时所使用的概念与术语有异，更重要的是认识框架不同，虽然讨论中国的问题乃至使用中国本土的概念和术语，但支撑性学术资源是西方社会科学方法论和相应的学术传统。

这一点，日本学者和美国学者的研究均表现得相当突出。

黄宗智的探讨背景之一为韦伯的法律二分法。

而滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪等的理论研究深受西方主流学术的影响，如寺田浩明学术理论体系的背景参照系就是西欧“前近代”与“近代”类型的规范秩范⑩。

毫无疑义，对既有研究的价值应当充分肯定，但这并不妨碍我们运用其他成熟的社会科学理论方法来探讨亘古不变的学术命题。

惟有如此，学术也才能发展与进步。

因而，既应注重运用法理学、诉讼法学相结合的方式探讨制度的有关问题，更要注意借鉴运用其他方面主要是政治学、哲学、社会学、经济学的成熟方法论、新型方法论来探讨法院制度的有关问题。

作者在近年发表的若干关于法院制度的论述中采用了如下研究方法。

1.“理想类型”方法

“理想类型”是韦伯采取的最主要研究方法之一。

在韦伯的思想中，这一概念可以简单地描述为：

仿效自然科学研究中普遍采用的“理想模式”方法，先进行超经验的、纯观念的研究，然后再以这种研究假设的“理想类型”作为参照系来解释经验的、现实的对象和关系。

韦伯将“理想类型”分为两类，一类是“历史学的理想类型”，如《新教伦理与资本主义精神》一书中的“资本主义文化”、“教会”等；二是“社会学的理想类型”，它在具体的历史过程中很少存在，但作为一种抽象原则或典型却又应当在任何时空条件下都可能存在，所以又称为“纯粹的理想类型”，最为著名的当属韦伯对三种“权力类型的分析”（6页）。

具体而言，这一方法可作如下描述。

（1）理想类型是一种思维建构的解释工具

理想类型是一种思维的建构，亦即经由价值关联而建立起来的思维图像11.“我们用抽象的经济理论来说明这个被设想为历史现象的‘理想’的综合建构，它能为我们提供一幅基于交换经济、自由竞争和严密性行为原则组织起来的社会条件下商品市场各种事件的图景。

”（89—90页）。

实际上，理想类型与具体事物并不是一一指称的关系，它只选择那些对研究者有意义的因素，而有意地忽略其他因素。

其目的是把历史与现实中错综复杂的关系与过程，统一到一副思想与历史一致的秩序图景中，这种统一并不是现实的，而是观念的，如作为“理想类型”的“资本主义”，在现实生活中是不存在的，但它可以用来与存在过的或正存在着的历史个体进行比较，找出它们之间的差距，并力图说明存在这些差距的原因。

需要强调的是，“理想类型”尽管是观念构造物，但并不是研究者随心所欲地构造的，而是由处于特定阶段的“历史文化现象的逻辑和规则构成的”（34页），它只是一种可能性，这种可能性与现实性之间到底有何因果关联，则必须经由经验性的因果规律来判断。

因而，因果关系也是“理想类型”的重要内容，尽管对这种因果关联的认识不是目的，而只是手段16]（79页）。

（2）理想类型是价值关联与价值中立的连接

如前所述，尽管韦伯将“价值中立”作为社会科学方法孜孜以求的目标，但他并不认为社会科学研究中可以完全剔除价值因素。

韦伯的社会学被称为“解释社会学”也表明了这一点12.对“理想类型”，韦伯认为它“并非”与价值判断毫无关联，与所谓“完美”的理想毫无共同点，它们的关系，是纯粹逻辑上的关系（98—99页）。

但是，因为“理想类型”的构建是用于与现实情况作对比的参照系，因此，在现实与理想的比较中，可以让事实来说明问题，研究者无需作出自身的价值判断。

可见，“理想类型”与韦伯倡导的“价值中立”并不矛盾。

在社会科学研究中，“价值”只是研究者决定研究对象，遴选和忽略一些事实的工具，在这一点上，它与当代哲学解释学的“偏见”、“前理解”、“前结构”、“效果历史”等意义是相通的。

实际上，“理想类型”方法一直为社会科学所使用，韦伯不过是将之系统化、理论化而已。

法学界广泛使用这种方法的最为有名的例子莫过于伯尔曼的《法律与革命》一书。

本文前半部分就是对法院制度所作的类型化研究，“类型化”一语本身即表明本文是对理想型法院类型的分析。

也就是说，我们将根据法院制度中最基本的事实关联，建构合理的理想形态，然后借助这些理想形态去考察、比较法院制度的各个层面。

当然，这种研究对象不是与现实生活中的法院制度完全对应的，这些理想型法院制度在现实生活中很难或者说不具备完美形态，同一社会完全可能同时存在不同法院制度类型之特征与要素，尽管该社会的法院制度在基本形态上可能更接近于传统或现代型法院制度13，这是由现实社会的复杂性所决定的。

对法院的传统/现代的二元划分模式本身即表明了这是一种观念中的、纯粹的法院。

实际上，从历史的、现实的角度看，并不是所有的法院都在方方面面具有同样的特征，它们之间也有差异，只不过这种差异或大或小，且不为研究者关注而已，但这并不意味着我们抹煞了它们之间的区别。

最后，我们想表明的是，“理想类型”本身是价值关联与价值中立的连结点，它本身并不是“去价值（deva1ue）”的。

实际上，对法院的传统/现代划分并不仅仅是对这两种法院之间的差别的概括，同时也反映了研究者的价值立场与态度。

需要特别指出的是，由于20世纪救亡与启蒙双重主题的深远影响，“现代化”被认为是可欲的、理想的，况且中国法院也正在经历一场向现代迈进的革命，因此，我们对传统/现代法院所作的比较中将不可避免地带上自身的价值“偏见”（哲学解释学意义的）。

2.功能主义方法

功能主义方法是社会科学中极为重要的方法，在法学中，尤其是在比较法学中的应用极其广泛。

功能主义方法有其深远的理论背景和脉络，有必要对之作一介绍。