我国地下空间开发法制体系的反思与完善.docx

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我国地下空间开发法制体系的反思与完善

•法治与社会发展

我国地下空间开发法制体系的反思与完善

史浩明

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

摘要：

我国目前地下空间开发法制体系存在法律位阶过低、偏重行政管理、内容模糊缺少可操作性等缺陷。

和地表开发相比，地下空间开发具有不可逆性、整体性、投资效益差、公益设施优先、结建式开发较多、主要集中于大城市及其中心城区等特点。

全国人大常委会应当独立制定一部完整的“地下空间开发法”，同时配套制定单行法规、规章，以此构建我国的地下空间开发法制体系。

我国地下空间开发法制体系应当包括地下空间资源调查和评估制度、地下空间土地使用权管理制度、地下空间建设管理制度、地下空间开发建设促进制度等等。

我国还应当着力强化地下空间开发规划法制体系的建设，加强规划强度、细化规划内容、创新规划实施方式。

关键词：

地下空间法制；地下空间开发特点；城市规划

作者简介：

史浩明（1963—）,男，江苏深阳人，苏州大学王健法学院副教授，主要从事民法学、商事法、比较民商法研究。

基金项目：

国家社科基金项目“空间建设用地使用权制度研究”（项目编号：

13BFX108）的中期成果。

中图分类号：

D923.2 文献标识码：

A 文章编号:

1001-4403（2017X）5-0092-10收稿日期：

2017-06-22

DOI:

10.19563∕ki.sdzs,2017.05.012

・93・

随着现代建筑技术的迅猛发展和土地资源的日益稀缺，开发利用地下空间已经成为当代社会的必然趋势。

在上海，截至2014年年底，已经开发地下空间项目31037个，建筑面积5699万平方米；在北京，截至2015年年底，已经开发地下空间近6000万平方米，根据规划，到2020年，开发面积将达到9000公顷。

伴随着我国地下空间开发利用事业的发展，地下空间开发法制建设也在逐步推进。

1995年原国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》对于地下设施占用地下空间的土地权属确认问题进行了规范;1997年颁布的《人民防空法》对于地下人防工程的建设、管理进行了规范；1997年原建设部颁布的《城市地下空间开发利用管理规定》较系统地对于城市地下空间规划、建设、管理等问题进行了规范；2007年颁布的《物权法》正式引入“建设用地使用权分层设立原则”，明确可以在地下空间设立“地下空间建设用地使用权”。

与此同时，我国各地方人大、政府也结合地方实践制定了诸多地下空间开发利用规范性文件，上海、天津、深圳、武汉、苏州等地纷纷出台了一系列有关地方性法规、规章。

本文将结合我国地下空间开发法制现状以及地下空间开发的内在特点，分析我国地下空间开发法制体系存在的问题，并提出整体性构建、完善建议。

一、我国地下空间开发法制现状

当前，中央和地方的各级人大、政府颁布了许多有关地下空间开发的规范性文件.试图对于该问题进行有效规范，多具有创新性和探索性特点。

IU大体可以分为两类：

第一类为针对地下空间开发过程中各类行政管理问题的综合性规范性文件，如建设部《城市地下空间开发利用管理规定》《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》等。

这类规范涵盖了地下空间开发建设过程中所涉及的城市规划、项目立项、建设流程、工程管理、政策扶持、设施维护、法律责任等各项内容.可以看作是相关部门或地方整体规范地下空间开发的综合性法律文件。

第二类为针对地下空间开发过程中不同环节或方面专门制定的规范性文件。

有关地下空间规划的如《天津市地下空间规划管理条例》；有关地下空间登记的如《苏州工业园区地下空间土地利用和建筑物房地产登记管理办法》；有关地下空间管线管理的如《北京市城市地下管线管理办法》；有关地下人防设施管理的如《上海市民防工程建设和使用管理办法》；有关地下空间地铁相关问题的如《深圳市地下铁道建设管理暂行办法》。

我国各部门和地方长期以来围绕地下空间开发制定了一系列规范性文件.这些法律法规探索、建立了有中国特色的地下空间开发法制体系。

但毋庸讳言的是.我国现行地下空间开发法制水平和我国地下空间开发实践所提出的法制需求相比.仍然存在较大差距。

⑵整体上看，我国地下空间开发法制体系仍然存在诸多不足。

首先，目前有关地下空间开发的法律规范位阶过低。

目前仅有《人民防空法》和《物权法》两部法律对于■■（地下）人民防空工程”和“（地下空间）建设用地使用权”两个问题进行了初步规范。

其他的地下空间开发规范性文件，除了原建设部《城市地下空间开发利用管理规定》以外.绝大多数是各地方人大或政府通过的地方性法规、规章。

我国目前已经形成了较为完备的土地开发法制体系，颁布了《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》等一系列法律.国务院也颁布T《城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》等行政法规。

但是，这些法律、行政法规大多是以地表土地开发为立法规范对象，其中的许多内容并不适合地下空间开发。

因此，在制定地下空间开发法律规范中，往往需要突破现有法律、行政法规，采用一系列的新规范。

然而由于现有地下空间开发法律规范位阶过低.在需要突破上位法律规范时.这些低位阶的法律文件显得“心有余力不足”。

这种状况也直接导致了现有相关地下空间开发规范性文件中对于许多上位法障碍无法突破，许多适合地下空间开发的新措施、新规范无法规定，而只能对于相关问题采取模糊、回避的态度。

其次，目前有关地下空间开发的法律规范主要以行政法律规范为主.民事法律规范十分欠缺。

地下空间开发法制体系包括纵向国家行政管理法制体系和横向民事权利行使法制体系两方面。

我国目前地下空间开发法律规范多为部门规章或地方性规范、规章.制定者多为各级、各地行政机关。

行政机关从自身工作实践需求出发制定相关规范性文件及其相关内容，自然主要侧重于政府对于地下空间开发的行政管理。

但地下空间权利也是一种重要的民事财产权利，如果要想吸引社会资本进入地下空间开发建设，必须确保投资者对于地下空间的土地权利，并制定一系列配套的交易规则。

然而地下空间土地权利和我国现行法律体系中的地表土地权利存在一系列差异，并不能简单地套用现行的以地表土地权利为蓝本的土地权利民事法律规范体系。

也正因为此，某些地方在进行地下空间开发中，由于投资者无法确认其地下空间的土地财产权利并进行交易、融资，以致于投资失败，极大地挫伤了民营资本投资地下空间开发的积极性。

t

①20世纪90年代，戴永革在哈尔滨创立“人和商业模式”，该模式系将地下人民防空工程改造为商业设施，通过出租商铺和转让''商铺经营权”的方式获取回报。

该模式曾经取得巨大成功，20（）8年10月，人和商业在香港I:

市，截至2（）13年年底，人和商业在:

全国12个城市共拥有22个运营项日。

但此后，由于该模式存在的内在弊端，导致人和商业资金压力巨大，迅速衰落，至2016年3月180.人和商业彻底退出地下人民防空工程商业经营市场，分析“人和模式”失败原因，其和地下人民防空工程商业场所的民事权利法律地位不明，大有关系。

人和商业所运营的地下人民防空工程的所有权究竟是谁的？

我国现行法律缺少明确定位。

这种状况下，人和商业对其所运行的地下人防商业设施，既不享布■所布■权，也不享有使用权，相应地，其在对地下商业场所分割销售时，商铺经营者也无法获得相应的所布•权或使用权，而只能以所谓的“商铺出租”或“商铺经营权”面貌出现。

一方面，这种“商铺出租”或“商铺经营权”销售方式的法律地位显然没有所有权、使用权等物权类型明确、安全，故相当程度I：

影响了商铺经营者的投资意愿；另一方面，这种“商铺出租”或“商铺经营权”方式使人和商业及其商铺经营者融资产生巨大困难，资金链十分紧张，在遇到资金周转困难时，企业极易发生风险。

我国地下空间开发法制体系的反思与完善

再次，目前各类地下空间开发法律法规的相关条文过于粗糙，未能契合地下空间开发特点，缺少可操作性。

如《苏州市地下（地上）空间建设用地使用权利用和登记暂行办法》第5条规定：

“发改、规划、民防、住建、园林绿化、公安、环保等有关部门按照各自职责，做好地下、地上空间开发利用相关管理工作。

”上述条文使用了“等有关部门”、“按照各自职责”、“相关管理工作”等一系列“不确定概念”。

这些“不确定概念”所指含义模糊而不确定，为相关机关的“不作为”和“乱作为”留下了极大空间。

再如，《武汉市地下空间开发利用管理暂行规定》第14条规定：

“独立地下空间项目的地下建设用地使用权的最高出让年限，应当按照土地管理相关规定确定的用途类别分别确定。

”这实际上也是各地确定地下空间建设用地使用权年限的普遍做法。

但问题是，地下空间建设用地和地表建设用地在功能性质、建造成本、重建可能等方面存在较大差异，简单照搬地表建设用地使用年限既不科学，也不可行。

造成上述问题的原因，一方面是相关政府部门和各级地方立法能力欠缺，在立法科学性、可操作性方面，从立法技术上难以保障；另一方面，也是受制于相关政府部门和各级地方立法权限问题。

如前所述，地下空间开发和当前以地表为中心的土地开发存在较大差异，若想对其进行有效规范则势必需要对于现有的土地开发“法律”进行突破。

前述中，不论是“发改、规划、民防、住建等有关部门的职责划定”，还是“地下空间建设用地使用权期限设置问题”，均牵涉到上位法的规定，远非苏州市或武汉市的地方性规范所能突破。

也正因为此，相关部门和地方即便有意创设一些新的适合地下空间开发实践需要的法律规范，限于权限问题，亦难以实现。

二、地下空间开发的特征梳理

地下空间开发与地表开发存在诸多不同之处，科学、全面认识这些区别，对于构建适合地下空间开发实践的法制体系具有决定性意义，因此，我们在谋划构建地下空间开发法制体系之初，即应当对于地下空间开发的内在特征进行系统化梳理。

（一）地下空间开发具有不可逆性

地下空间是一个连续性、整体化结构，在进行地下空间开发建设的同时必须对于周围的地质承重结构进行重构或加固，否则必然影响地下建筑物、构筑物的稳定性，甚至发生坍塌事故。

而一旦地下空间建筑物、构筑物建成，即意味着新的地质环境应力结构形成，则应当保持稳定，不可轻易再行变动。

地下设施建成后，若要改建、重建，一方面建造成本巨大，另一方面恐怕也难以维持地质环境的稳定性、坚固性。

所以，和地表建设不同，地下空间开发建设一般均为一次性开发，建成之后，很难像地表建筑物那样可以再行改建，甚或重建。

⑶

我国在20世纪60、70年代建设了许多地下防空工程，当时主要是为了应对战争防空需求，未考虑其他的社会经济功能。

随着战争防空需求的消退，许多地下防空工程由于不能适应其他社会经济需求，加之地下空间建设工程的“不可逆性”，这些地下防空工程目前往往处于闲置状态，极难改造、重建。

①

（二）地下空间开发具有整体性

相较于地面开发建设，地下空间开发建设更加具有整体性的特点：

第一，地下空间设施与其配套设施关系密切，必须整体性考虑。

地下空间设施的通风、采光、出入口等配套设施对于地下空间设施能否正常使用具有决定性意义，且考虑到地下开发的“不可逆性”，故必须在地下空间设施开发之初，即予以一体化考虑，同时设计、同时建造，否则，势必会影响将来地下空间设施的实际使用效能。

而对于地表建筑物而言，出入口、给排水、输电线路等配套设施建设往往存在事后补救的空间。

第二，地下空间设施内部结构也必须予以整体化设计，统筹安排相关的内部功能。

对于地表建筑物而言，根据使用用途需求相应地改造内部建筑结构，一般而言，还是可行的。

但是，因为地下设施空间狭小，对于既成的地下建筑物、构筑物再行改建，成本巨大，实践中往往很难操作。

如建筑物内部通道的位置，地表建