我国地下空间开发法制体系的反思与完善.docx

1、我国地下空间开发法制体系的反思与完善法治与社会发展我国地下空间开发法制体系的反思与完善史浩明（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006 ）摘 要：我国目前地下空间开发法制体系存在法律位阶过低、偏重行政管理、内容模糊缺少可操作性等 缺陷。和地表开发相比，地下空间开发具有不可逆性、整体性、投资效益差、公益设施优先、结建式开发较多、 主要集中于大城市及其中心城区等特点。全国人大常委会应当独立制定一部完整的“地下空间开发法”，同 时配套制定单行法规、规章，以此构建我国的地下空间开发法制体系。我国地下空间开发法制体系应当包括 地下空间资源调查和评估制度、地下空间土地使用权管理制度、地下空间建设管理制度、

2、地下空间开发建设 促进制度等等。我国还应当着力强化地下空间开发规划法制体系的建设，加强规划强度、细化规划内容、创 新规划实施方式。关键词：地下空间法制；地下空间开发特点；城市规划作者简介：史浩明（ 1963）,男，江苏深阳人，苏州大学王健法学院副教授，主要从事民法学、商事法、 比较民商法研究。基金项目：国家社科基金项目“空间建设用地使用权制度研究”（项目编号：13BFX108）的中期成果。中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号:1001-4403（2017X）5-0092-10 收稿日期：2017-06-22DOI: 10.19563ki.sdzs,2017.05.01293随着现代建

3、筑技术的迅猛发展和土地资源 的日益稀缺，开发利用地下空间已经成为当代社 会的必然趋势。在上海，截至2014年年底，已经 开发地下空间项目31 037个，建筑面积5 699万 平方米；在北京，截至2015年年底，已经开发地 下空间近6 000万平方米，根据规划，到2020年， 开发面积将达到9 000公顷。伴随着我国地下空 间开发利用事业的发展，地下空间开发法制建设 也在逐步推进。1995年原国家土地管理局发布的 确定土地所有权和使用权的若干规定对于地下 设施占用地下空间的土地权属确认问题进行了规 范;1997年颁布的人民防空法对于地下人防 工程的建设、管理进行了规范；1997年原建设部 颁布的

4、城市地下空间开发利用管理规定较系 统地对于城市地下空间规划、建设、管理等问题 进行了规范；2007年颁布的物权法正式引入 “建设用地使用权分层设立原则”，明确可以在地 下空间设立“地下空间建设用地使用权”。与此同 时，我国各地方人大、政府也结合地方实践制定 了诸多地下空间开发利用规范性文件，上海、天 津、深圳、武汉、苏州等地纷纷出台了一系列有 关地方性法规、规章。本文将结合我国地下空间 开发法制现状以及地下空间开发的内在特点，分 析我国地下空间开发法制体系存在的问题，并提 出整体性构建、完善建议。一、我国地下空间开发法制现状当前，中央和地方的各级人大、政府颁布了 许多有关地下空间开发的规范性文

5、件.试图对于 该问题进行有效规范，多具有创新性和探索性特 点。IU大体可以分为两类：第一类为针对地下空 间开发过程中各类行政管理问题的综合性规范 性文件，如建设部城市地下空间开发利用管理 规定武汉市地下空间开发利用管理暂行规定 等。这类规范涵盖了地下空间开发建设过程中所 涉及的城市规划、项目立项、建设流程、工程管 理、政策扶持、设施维护、法律责任等各项内容. 可以看作是相关部门或地方整体规范地下空间开 发的综合性法律文件。第二类为针对地下空间开 发过程中不同环节或方面专门制定的规范性文 件。有关地下空间规划的如天津市地下空间规 划管理条例；有关地下空间登记的如苏州工 业园区地下空间土地利用和建

6、筑物房地产登记管 理办法；有关地下空间管线管理的如北京市 城市地下管线管理办法；有关地下人防设施管 理的如上海市民防工程建设和使用管理办法； 有关地下空间地铁相关问题的如深圳市地下铁 道建设管理暂行办法。我国各部门和地方长期以来围绕地下空间开 发制定了一系列规范性文件.这些法律法规探索、 建立了有中国特色的地下空间开发法制体系。但 毋庸讳言的是.我国现行地下空间开发法制水平 和我国地下空间开发实践所提出的法制需求相 比.仍然存在较大差距。整体上看，我国地下 空间开发法制体系仍然存在诸多不足。首先，目前有关地下空间开发的法律规范位 阶过低。目前仅有人民防空法和物权法两 部法律对于(地下)人民防空

7、工程”和“(地下空 间)建设用地使用权”两个问题进行了初步规范。 其他的地下空间开发规范性文件，除了原建设部 城市地下空间开发利用管理规定以外.绝大 多数是各地方人大或政府通过的地方性法规、规 章。我国目前已经形成了较为完备的土地开发法 制体系，颁布了土地管理法城市房地产管理 法城乡规划法等一系列法律.国务院也颁布 T城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法 等行政法规。但是，这些法律、行政法规大多是 以地表土地开发为立法规范对象，其中的许多内 容并不适合地下空间开发。因此，在制定地下空 间开发法律规范中，往往需要突破现有法律、行 政法规，采用一系列的新规范。然而由于现有地 下空间开发法律规范位阶

8、过低.在需要突破上位 法律规范时.这些低位阶的法律文件显得“心有 余力不足”。这种状况也直接导致了现有相关地 下空间开发规范性文件中对于许多上位法障碍 无法突破，许多适合地下空间开发的新措施、新 规范无法规定，而只能对于相关问题采取模糊、 回避的态度。其次，目前有关地下空间开发的法律规范主 要以行政法律规范为主.民事法律规范十分欠缺。 地下空间开发法制体系包括纵向国家行政管理法 制体系和横向民事权利行使法制体系两方面。我 国目前地下空间开发法律规范多为部门规章或地 方性规范、规章.制定者多为各级、各地行政机 关。行政机关从自身工作实践需求出发制定相关 规范性文件及其相关内容，自然主要侧重于政府

9、 对于地下空间开发的行政管理。但地下空间权利 也是一种重要的民事财产权利，如果要想吸引社 会资本进入地下空间开发建设，必须确保投资者 对于地下空间的土地权利，并制定一系列配套的 交易规则。然而地下空间土地权利和我国现行法 律体系中的地表土地权利存在一系列差异，并不 能简单地套用现行的以地表土地权利为蓝本的土 地权利民事法律规范体系。也正因为此，某些地 方在进行地下空间开发中，由于投资者无法确认 其地下空间的土地财产权利并进行交易、融资， 以致于投资失败，极大地挫伤了民营资本投资地 下空间开发的积极性。t20世纪90年代，戴永革在哈尔滨创立“人和商业模式”， 该模式系将地下人民防空工程改造为商业

10、设施，通过出租商铺 和转让商铺经营权”的方式获取回报。该模式曾经取得巨大成 功，20()8年10月，人和商业在香港I:市，截至2()13年年底，人 和商业在:全国12个城市共拥有22个运营项日。但此后，由于该 模式存在的内在弊端，导致人和商业资金压力巨大，迅速衰落， 至2016年3月18 0.人和商业彻底退出地下人民防空工程商业 经营市场，分析“人和模式”失败原因，其和地下人民防空工程 商业场所的民事权利法律地位不明，大有关系。人和商业所运营 的地下人民防空工程的所有权究竟是谁的？我国现行法律缺少 明确定位。这种状况下，人和商业对其所运行的地下人防商业 设施，既不享布所布权，也不享有使用权，相

11、应地，其在对地下 商业场所分割销售时，商铺经营者也无法获得相应的所布权或 使用权，而只能以所谓的“商铺出租”或“商铺经营权”面貌出现。 一方面，这种“商铺出租”或“商铺经营权”销售方式的法律地位 显然没有所有权、使用权等物权类型明确、安全，故相当程度I： 影响了商铺经营者的投资意愿；另一方面，这种“商铺出租”或 “商铺经营权”方式使人和商业及其商铺经营者融资产生巨大困 难，资金链十分紧张，在遇到资金周转困难时，企业极易发生 风险。我国地下空间开发法制体系的反思与完善再次，目前各类地下空间开发法律法规的相 关条文过于粗糙，未能契合地下空间开发特点， 缺少可操作性。如苏州市地下（地上）空间建设 用

12、地使用权利用和登记暂行办法第5条规定： “发改、规划、民防、住建、园林绿化、公安、环保 等有关部门按照各自职责，做好地下、地上空间 开发利用相关管理工作。”上述条文使用了 “等有 关部门”、“按照各自职责”、“相关管理工作”等 一系列“不确定概念”。这些“不确定概念”所指 含义模糊而不确定，为相关机关的“不作为”和“乱 作为”留下了极大空间。再如，武汉市地下空间 开发利用管理暂行规定第14条规定：“独立地 下空间项目的地下建设用地使用权的最高出让年 限，应当按照土地管理相关规定确定的用途类别 分别确定。”这实际上也是各地确定地下空间建设 用地使用权年限的普遍做法。但问题是，地下空 间建设用地和

13、地表建设用地在功能性质、建造成 本、重建可能等方面存在较大差异，简单照搬地 表建设用地使用年限既不科学，也不可行。造成 上述问题的原因，一方面是相关政府部门和各级 地方立法能力欠缺，在立法科学性、可操作性方 面，从立法技术上难以保障；另一方面，也是受 制于相关政府部门和各级地方立法权限问题。如 前所述，地下空间开发和当前以地表为中心的土 地开发存在较大差异，若想对其进行有效规范则 势必需要对于现有的土地开发“法律”进行突破。 前述中，不论是“发改、规划、民防、住建等有关 部门的职责划定”，还是“地下空间建设用地使用 权期限设置问题”，均牵涉到上位法的规定，远非 苏州市或武汉市的地方性规范所能突

14、破。也正因 为此，相关部门和地方即便有意创设一些新的适 合地下空间开发实践需要的法律规范，限于权限 问题，亦难以实现。二、地下空间开发的特征梳理地下空间开发与地表开发存在诸多不同之 处，科学、全面认识这些区别，对于构建适合地 下空间开发实践的法制体系具有决定性意义，因 此，我们在谋划构建地下空间开发法制体系之初， 即应当对于地下空间开发的内在特征进行系统化 梳理。（一）地下空间开发具有不可逆性地下空间是一个连续性、整体化结构，在进 行地下空间开发建设的同时必须对于周围的地质 承重结构进行重构或加固，否则必然影响地下建 筑物、构筑物的稳定性，甚至发生坍塌事故。而 一旦地下空间建筑物、构筑物建成，

15、即意味着新 的地质环境应力结构形成，则应当保持稳定，不 可轻易再行变动。地下设施建成后，若要改建、 重建，一方面建造成本巨大，另一方面恐怕也难 以维持地质环境的稳定性、坚固性。所以，和地 表建设不同，地下空间开发建设一般均为一次性 开发，建成之后，很难像地表建筑物那样可以再 行改建，甚或重建。我国在20世纪60、70年代建设了许多地下 防空工程，当时主要是为了应对战争防空需求， 未考虑其他的社会经济功能。随着战争防空需求 的消退，许多地下防空工程由于不能适应其他社 会经济需求，加之地下空间建设工程的“不可逆 性”，这些地下防空工程目前往往处于闲置状态， 极难改造、重建。（二）地下空间开发具有整

16、体性相较于地面开发建设，地下空间开发建设更 加具有整体性的特点：第一，地下空间设施与其 配套设施关系密切，必须整体性考虑。地下空间 设施的通风、采光、出入口等配套设施对于地下 空间设施能否正常使用具有决定性意义，且考虑 到地下开发的“不可逆性”，故必须在地下空间设 施开发之初，即予以一体化考虑，同时设计、同 时建造，否则，势必会影响将来地下空间设施的 实际使用效能。而对于地表建筑物而言，出入口、 给排水、输电线路等配套设施建设往往存在事后 补救的空间。第二，地下空间设施内部结构也必 须予以整体化设计，统筹安排相关的内部功能。 对于地表建筑物而言，根据使用用途需求相应地 改造内部建筑结构，一般而言，还是可行的。但 是，因为地下设施空间狭小，对于既成的地下建 筑物、构筑物再行改建，成本巨大，实践中往往 很难操作。如建筑物内部通道的位置，地表建