法理学复习重点.docx
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法理学复习重点
法理学复习要点
一、填空
1、我国在夏商周就出现了以天命和（宗法制度）为核心的法律社会。
2、一般说来，西方法学起始于（古希腊）
3、近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观对立的法权世界观的出现，这一世界观的核心是自由、平等、人权和法治，其典型的表达形式是自然法学派的（社会契约论）和天赋人权论。
4、法理学是法学的一般理论、基础理论、（方法论）和意识形态。
5、法的渊源包括两个不可分割的要素：
一是与（法的效力）的直接联系二是现行的法律文件必须具有一定的法律形式。
6、法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素，一般包括（法律概念）、法律规则和法律原则。
7、法律规则的结构分为（行为模式）和法律后果两部分。
8、法是以（权利和义务）为机制调整人的行为和社会关系的。
9、法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定（法律效果）的行为。
10、法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起（法律关系）产生、变更和消灭的客观情况或现象。
11、法律责任的一般构成可概括为责任主体、违法行为或违约行为、损害结果和（主观过错）四方面。
12、从法学角度讲，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和（关系）。
13、法律程序对法律行为的调整方式有抑制、导向、缓解、（分工）和感染五个方面。
14、“自然正义”的内容大致包括两项最基本的程序规则：
第一，（任何人不能做自己案件的法官）；第二，任何一方的诉词都要被听取。
15、立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、（认可）和变动法这种特定社会规范的活动。
16、法律推理是法律人将（形式逻辑）运用于处理案件过程的思维形式。
17、18世纪法国的著名思想家孟德斯鸠说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：
一个人能够做他应该做的事情，而（不被强迫）做他不应该做的事情。
18、现代社会正义的基本底线是建立在尊重人的尊严之上的，它的基本内容是（人权）
19、中国特色社会主义法治的本质是（人民民主）。
20、社会主义和谐社会应该是民主法治、（公平正义）、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
21.（自然法学派）是近代资产阶级民主和法制模式的主要设计师。
22.中国古代的法律文化是以（儒家）法律思想为核心的文化系统。
23按照法的创新方式和表达方式的不同，可分为（成文法）和不成文法。
24按照法规定的内容和价值取向的不同，可分为（实体法）和程序法。
25法律规则有严密的逻辑结构。
三要素说认为法律规则由（假定）、处理和制裁三部分构成。
26.法律规则有严密的逻辑结构。
二要素说将法律规则的结构分为（行为模式）和法律后果两部分。
27．（法律部门）是构成法律体系的基本要素。
28.法律部门划分的标准有两个：
一是法律规范调整的（社会关系）；二是法律规范的调整方法。
29.法律行为构成之心素，是法律行为内在表现的一切方面包括动机、目的和（认知能力）。
30．法律行为构成之体素是法律行为外在表现的一切方面包括行为、（手段）和结果。
31.法律关系是以（权利和义务）为内容的社会关系。
32.法律关系主体必须同时具有法律上的权利能力和（行为能力）。
33.法律责任的构成包括责任主体、（违法或违约行为）、损害结果和主观过错。
34在法律实践中法律责任最基本的分类是根据（法律责任的类型）所罪的分类，即分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任。
35.立法过程分三个阶段：
一是立法准备阶段；二是（由法案到法的阶段）；三是立法完善阶段。
36.立法程序通常包括天、审议、（表决）和公布。
37.法律方法的内容包括法律推理、法律发现、（法律解释）和法律论证。
38.我国法律的正是解释大体上可以分为立法解释、（行政解释）和司法解释。
39.现代政治是（政党政治），即以政党制度为基础的权力配置和运作机制。
40.宗教与法法的联系表现在精神、（规则）和组织结构三个层面。
二、名词
1、法：
法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映的特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
2、法的渊源：
法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径
3、不成文法：
是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。
理解不成文法的表现形式应注意：
这里所谓不成文法只具有相对意义，即相对于规范化成文形式而言。
不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。
判例法属于不成文法范畴，但判例法是有文字表现形式的，它是法院通过判例所创造的法。
法学上的成文法与不成文法的区分，不完全依据法是否有文字表现形式，还要依据是否有规范化的成文形式来判断
4、法的效力范围：
法对什么对象、在什么时间和空间有效。
5、法的溯及力：
指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。
一般说来，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。
对法生效前发生的事件，亦如此。
这就是法不溯及既往的原则。
6、法律体系：
法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
7、法律部门：
它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。
3、学习法理学的意义何在？
答：
（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要。
（2）学习法理学是培养法律思维方式的需要。
（3）学习法理学是培养法律理论素质的需要。
（4）学习法理学是培养实际工作能力的需要。
4、法的基本特征。
一、法是调整人的行为的社会规范
二、法是出自国家的社会规范
三、法是规定权利和义务的社会规范
四、法是由国家保证实施的社会规范
5、法的局限性主要表现在那几个方面？
第一，法只是许多社会调查方法的一种
第二，法律并不能有效的干预或解决所有的社会问题
第三，法律具有保守性，僵化性和限制性
第四，法的运作成本巨大
第五，法律作用的充分发挥依赖一系列的社会条件
6、当代中国主要法的渊源有哪些？
1．立法
2．国家机关的决策和决定
3．司法机关的司法判例和法律解释
4．国家和有关社会组织的政策
5．国际法
6．习惯
7．道德规范和正义观念
8．社团规章和民间合约
9．外国法
10理论学说特别是法律学说
7、法律原则与法律规则的区别。
1.在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄
2.在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。
法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易的多
3．在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为明确。
8、如何理解权利与义务的关系？
权利义务的对立统一，首先表现为结构上的相关关系。
权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系
权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系
权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系
9、法律行为的基本特征。
1法律行为是具有社会意义的行为
2法律行为具有法律性
3法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性
10、法律责任的认定与归结的原则有哪些？
责任法定的原则，因果联系的原则，责任与处罚相当的原则，责任自负原则
11、大陆法系与英美法系的区别。
第一，法律渊源不同第二，法律适用不同
第三，判例地位不同第四，法律分类不同
第五，法律编纂不同第六，诉讼程序不同
12、法对政治的作用体现在哪些方面
1协调政治关系2规范政治行为3促进政治发展4解决政治问题
13、社会主义法治国家的基本特征。
人民主权，法律至上，法制完备，依法行政，司法公正，权利约束，权利保护，人权保障，社会自治
14法学的研究方法有哪些？
阶级分析法，价值分析法，实证研究法
15．法律权利和法律义务的特点。
（1）公民的权利义务是一致的，权利与义务是相适应的；
（2）权利和义务是真实的、有物质保障的；
（3）正确行使权利和严格履行义务，权利和义务的统一，是社会主义法制的本质要求。
16法律程序包含哪些要点。
法律程序以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。
法定时间要素包含时序和时限，法定空间方式包括空间关系和行为方式
17正当法律程序的价值有哪些？
1.正当的法律程序是权利平等的前提2.正当的法律程序是权利制衡的机制
3．正当的法律程序是解纷效率的保证4.正当的法律程序是权利实现的手段
5．正当的法律程序是法律权威的保障
18.当代中国法律制度的基本特征。
1.当代中国法制体系受到西方化、马克思主义和中国传统法律思想和制
度三个源流的影响
2.中国法制体系以大陆法系为基础，但处于向“混合体系”快速演变的过程中
3.当今中国的法律制度体系缺乏必要的自主性，依然附属于政治和政府
19法对秩序的维护作用体现在哪些方面？
1维护阶级统治秩序2维护权利运行秩序3.维护经济秩序4.维护正常的社会生活秩序
5.建立和维护国际政治经济新秩序
四、论述
1、在我国的法律规定中，免责的条件和方式主要有哪些？
1.时效免责
2.不诉免责
3.自首立功免责
4.补救免责
5.协议免责或意定免责
6.自助免责
7.人道主义免责
课本P177
3、如何准确理解司法权独立行使原则？
课本P255
4、如何理解法对效率的促进作用。
课本P329
答：
现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨：
以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。
这里仅从以下几个方面说明法律怎样和应当怎样促进效率。
（1）通过确认和维护人权、调动生产者的积极性，促进生产力的进步。
在基本意义上，效率就是生产力的进步。
而生产力的进步不能没有人权的保障与推动。
生产力的基本因素有三个，即劳动者（人）、劳动资料（物）和劳动技能（智）。
只有这三个要素得到保护，并且能够得到自由的结合，生产力才能发展。
（2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。
“利益”是一个非常重要和实用的社会概念。
利益，就是人们企求满足的一种要求，愿望或期待。
依历史唯物论和社会心理学的观点，满足既被当作人们需要的实现，进一步又是新的需要的起点和契机，因而追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动力。
既然利益的不断实现和追求是提高生产力、促进经济增长的决定性动机，是社会发展的动力，那么，承认和保护人们的利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益，就成为人类之所以需要法律的一个重要理由。
人类在追逐物质利益的过程中必然会产生对立和摩擦。
这种对立和摩擦会造成资源的浪费甚至是巨大的浪费。
因此，法在承认和保护人们的物质利益的同时，还要权衡和调节各种利益冲突，以便把对立和摩擦减少到最低限度。
法的整个运行过程实际上就是对各种利益进行平衡、选择、取舍，并通过权利和义务对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程。
（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让（交换）财产。
财产权利的承认（产权关系的明确）是有效地利用自然资源的前提。
只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动机投入资源，发展财富。
任何一个国家的法律都是以财产权为核心的。
法在确认财产权的同时，还要创造财产权有效利用的机制，其中最主要的是为财产权的转移提供保障和便利。
如果说财产权的法律确认和保障是有效利用资源的必备条件，那么，财产权的可转移性（即从一主体向另一主体转移）就是有效利用资源的充分条件。
（4）确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展。
在不同的社会背景之下，不同社会和国家也许有不同的经济运行模式。
但就当代社会而言，最佳模式是市场经济模式。
市场把生产者和经营者置于自由竞争、优胜劣汰的境地，为人们施展才能创造了广阔的场所，同时也使资源能够从低效益利用向高效益利用流转；市场经济中的宏观调控使市场中的竞争摆脱盲目状态，减少生产和经营中的偶然性、任意性、风险性及其他浪费资源的现象。
在建设中国特色社会主义理论的指导下，经过二十多年的锐意改革，我国原有的国家集中过多、统得过死，扼制商品经济、忽视价值规律和市场作用等严重束缚生产力发展的经济运行模式已经发生重大变革，但经济发展中的深层问题远未根本解决，因而要进一步解放思想，推进改革开放，使社会主义市场经济体制和运行模式在我国全国范围内形成，以进一步解放和发展我国的社会生产力。
（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。
科学技术是第一生产力。
解放和发展生产力，首先是解放和发展科学技术，这在即将到来的知识经济时代尤为突出。
法在这方面的作用主要是：
第一，把科学技术活动及其成果宣布为权利，使“智慧的火焰加上利益的燃料”，推动人们进行创造性活动，创造新思想、新知识、新技术。
近代以来各国的经验表明，凡是法律承认知识的价值，保护知识产权的地方，科学技术日新月异，社会生产力蒸蒸日上；反之，社会生产力则徘徊不前。
第二，组织和协调科学技术的发展，明确科学技术发展在国家经济和社会发展中的战略地位，制定科技发展规划和计划，改革科技管理体制，完善科技奖励制度，细化科技活动主体之间的权利和义务，以推动科技成果转化为现实的生产力，实现科技——经济一体化。
5、试论法与宗教的关系。
课本P388
6、法治与人治的基本差异。
第一，领导人或统治者的地位不同。
领导人或统治者的地位是区别法治与人治的重要标准之一。
具体来说，在法治中，法律是至高无上的，领导人或统治者都必须服从法律。
而在人治之中，领导人或统治者就是至高无上的，他们拥有否定法律的特权。
第二，法律的地位和作用不同。
在法治中，法律的地位是至高无上的，法律的作用是巨大的。
而在人治之中，法律的地位是低下的，是被轻视的，法律的作用得不到有效发挥。
第三，权力是否受法律的约束不同。
在法治中，虽然法律也要依赖于权力，但这是就整体而言的。
但在人治之中，权力常常是不受法律约束的。
第四，是否具有民主、自由、平等和人权等价值观念的不同。
法治总以民主作为自己的基础和价值目标，同时把自由、平等、人权等作为自己的价值观念加以贯彻。
而人治总是与专制相联系，不但不具有自由、平等和人权的价值目标，甚至是反自由、反平等、反人权的。
第五，各自所要求和所具有的政治基础不同。
法治以民主制度作为政治基础，人民在法治之中总有自己的地位。
但是人治总是以专制集权作为政治基础。
民主是人治的天敌，所以，所有的人治都必然会反对民主。
7.试述司法的原则。
课本P255
司法法治原则司法平等原则司法权独立行使原则司法责任原则司法公正原
8.试述中国法制改革的必要性。
课本P215
首先，在我国现行法律体系中，有相当多的法律，法规，规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的。
其次，法律是社会经济，政治，文化和其他社会生活和社会关系的制度形式，社会经济，政治，文化和其他社会生活和社会关系是其内容，内容变化要求形式变化。
但是，由于法律一旦形成体系就具有相对独立性和滞后性，或者说是僵化性和保守性。
再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革，与此相应，建立与社会主义市场经济体制民主政治体制相适应的法律体系也就不是一般的法制建设，需要法制改革。
最后，在当代中国，法律演进和法律发展与法制现代化我是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型，这样的转型需要变革。
9试述中国法制改革的基本内容。
课本P217
政法体制的改革法律体系的重构法律精神的转换
10试述法律确认和保障自由的原则。
课本P323
1.每个人自由并存原则
2.消极自由之保障（非干预）原则
3.公益干预原则
4.积极自由之保障（有限干预）原则
11.试述人权的价值。
答：
没有人权的社会，人的价值也就无从体现。
肯定人的价值的一般方法是肯定人的人权，抹煞人的价值的常用方法是否定、剥夺、压制或践踏人的人权。
国家对人权的态度直接表达着国家的性质。
人权对人的价值表现为：
首先，人权是人的利益的度量分界。
人权的本质属性首先表现为利益，无论利益的表现形态是物质的还是精神的。
它是人实现利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。
人权对于人的利益价值并不必然产生人对私利无限膨胀的结果，人权所体现的利益有着两方面的道德要求，即既是利己的，又是无害于人的。
人权所以具有普遍性，原因就在于人权所要求的利益符合道德的一般标准，所以人权对于人的利益价值在于它使利益关系道德化，人权的无害性是所有利益都必须遵循的度量分界。
其次，人权是人关于公共权力评价的道德标准。
公共权力能否善待于人是人权有无的道德标准。
公共权力如果为人权而设，为人权而运作，性质受人权所判断，便可避免恶政。
人权的主流精神始终是防止和抵抗公共权力走向恶政，在公民和国家的关系中，人权对于人的价值表现为以人权制约国家以善待它的公民。
再次，人权是人和人和谐相处的共同尺度。
创造和谐而不是冲突是人权的内在要求。
和谐的社会状态以安全和平为显著标志。
安全对应着秩序，和平排拒暴力，人权有着建立秩序和消除暴力的功能。
人权的政治表现为民主，它的法律表现是法治，法治即是社会关系的秩序化
12.试述社会主义道德对法的作用。
课本P385
五、分析
1、马克思在批驳资产阶级代言人用他们关于自由、教育和法律等观念来为资产阶级所有制辩护时指出，“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法律不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。
”
2、清末法学家沈家本曾经说：
“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也。
”
3、马克思恩格斯在《共产党宣言》中写道：
“代替那存在阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。
”
4、马克思讲：
“法典就是人民自由的圣经。
”（见《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第176页。
）
5.马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。
”在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：
“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。
”.请结合法的本质的理论分析之。
答：
这段话不但一针见血地揭示了资产阶级法的本质，而且对认识一切法的本质都有普遍的方法论意义。
它不仅揭示了法的形式特征（法律），也集中揭示了法的阶级意志性和它的物质制约性。
以下分三点来分析这一原理：
首先，马克思、恩格斯指出就法的阶级、社会本质来看，法是统治阶级意志的体现。
这又包含两层意思：
（1）法属于社会意识，作为一定社会的上层建筑形式，决定于该社会的经济基础；
（2）法不是“个人意志”的反映，也不是社会所有成员意志的反映，而是阶级意志并且是掌握国家权力的阶级、即统治阶级意志的反映。
其次，马克思、恩格斯指出了法是统治阶级意志的一种形态，即是被奉为法律的统治阶级意志的一种形态，即是被奉为法律的统治阶级意志。
也就是说并非一切统治阶级的意志都是法，而只有被奉为法律，即体现在由国家制定或认可的、人人必须遵守的、由国家强制力保障的“法律”中的统治阶级意志才是法。
最后，马克思、恩格斯指出，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的，即指出了法的物质根源（物质渊源）、物质制约性。
即法的阶级意志性归根结底又决定于法的物质制约性。
统治阶级的物质生活条件所指相当广泛，一般是指地理环境、人口状况、生产方式，其中有决定性意义的是被一定生产力水平所制约的生产关系、经济条件。
马克思说过：
“只有毫无历史知识的人才不知道：
君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。
无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。
”归根到底，任何统治阶级都不能不顾一定经济条件的要求而任意立法。
总之，任何法就其社会阶级本质来看，都是体现一定生产关系要求的一定社会经济形态的法；都是体现在这种生产关系中占统治地位、从而也掌握了国家政权的阶级、即统治阶级意志的法。
这就是马克思、恩格斯关于法的社会本质和阶级本质的最一般的原理。
6.马克思说过：
对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象。
试分析之。
答：
马克思的这段话深刻地阐明了法律是调整行为关系的规范。
法律是针对行为而设立的，并首先调整人的行为。
对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。
就法律的调整对象是社会关系还是行为，法学史上存在争议。
马克思主义认为，法律不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的，只有人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在，而这种“社会关系”是以行为为条件的，并形成“行为关系”。
行为关系是社会关系的一种，它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。
对于法律来说，一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准，它达成社会控制的有效途径就是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整。
这也是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。
法律是调整社会关系的规范，是社会控制的手段，这种控制是通过对人们行为的有效调整进而对社会关系进行调整。
这段话说明，法律是以行为作为区分标准，是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用。
对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。
7.某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。
一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。
杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。
于是他便找来法院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。
法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。
杜某因此也大受舆论赞扬。
相关法律：
我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。
问题：
该县委书记的做法是否合法？
试结合“司法原则”进行评析。
答：
该县委书记的做法，虽然用意是好的，并且取得了好的结果；但是，严格从法治原则对司法的要求来看，他的做法不合法，违反了司法独立原则。
因为：
（1）人民法院独立行使审判权，任何机关、组织和个人不得对其进行干涉，这依然成为一条根本法上的原则。
（2）司法独立原则的内涵主要包括：
司法权只能由国家的司法机关统一行使，任何组织和个人都无权行使此项权力；司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关行使司法权时，必须严格按照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。
（3）在该案中，该县委书记和有关法院谈话、并且通知法院再审，这不仅干涉
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