法理学复习重点.docx
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法理学复习重点
法理学复习重点
、简答题
1.简述原始社会的习惯与法有什么区别？
第一，两者体现的意志不同。
氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合基础上形成的共同意志，法则是以国家意志的形式体现出来的统治阶级意志。
第二，两者产生方式不同。
氏族习惯以传统的方式自发地形成和演变，法则是由统治阶级及其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创立和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。
第三，两者实施的方式不同。
氏族习惯也就是每个氏族成员自幼养成的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施。
法的实施要以国家强制力为最后的保障。
第四，两者适用的范围不同。
氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落成员。
法则适用于国家权力所辖地域内的所有居民。
第五，两者的根本目的不同。
氏族习惯是维护共同利益，维系社会成员间平等互助关系的手段。
法则以实现统治阶级利益为首要目的，并为此而建立和维护统治关系和社会秩序。
2.什么是法的要素？
法的构成要素有哪些？
法的要素是指法是由哪些基本的因素或元素所组成的。
按照系统论的观点，法律可以被看作一个系统，它与任何系统一样，也是由若干要素按一定的结构组织起来的统一整体。
法的要素的种类：
概念、规则和原则。
法律概念指的是在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
概念是适用法律规则和原则的前提。
法律规则，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。
它适用于某一类人，而不是对某一件特定的事、特定的人作出规定。
法律规则是法的主体。
法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
与规则相比，原则的内容在明确化程度上显然低于规则，但是，原则的适用范围远广于规则。
3.法的目的价值包括哪些？
关于法的目的价值名目历来是一个人言人殊的问题。
但是，毕竟有一些价值，为人类所永恒追求。
例如：
正义。
法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。
人权。
也是现代法最基本的价值之一。
尊重和保障人权既是人类文明的标志，也是一切进步法的基本特征，是现代法区别于传统法的基本标志。
秩序。
一定社会秩序的存在是人类活动的必要前提，秩序乃是构成人类理想的要素，同时也是人类社会活动的基本目标，而法律也在建立和维护秩序的过程中成为秩序的象征。
效率。
在我国社会主义法律价值体系中，效率日益受到重视。
如何理解效率，如何认识和处理效率与公平的关系，如何运用法律机制促进效率的实现，是法学理论面对的重大现实问题。
4.简述法的作用的局限性。
法虽然是调控社会的主要手段，然而，这种手段也存在着诸多不足。
综合起来，法的主要局限性表现在：
第一，在社会的调控模式中，法律只是调整社会关系的一种手段。
法律是调整社会关系的重要手段，但并不是唯一的方法。
第二，法律调整范围不是无限的，而是有限的。
第三，法律的自身所具有的局限性。
第四，法律的实施要受到人与物质条件的制约。
总之，我们只有正确认识到法本身所存在的局限，并采取相应的措施，才能充分发挥法的作用。
5.简述法理学的学习方法。
1）哲学的一般方法
1坚持实事求是的思想路线。
②坚持社会存在决定社会意识的观点。
③坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。
④坚持社会历史的发展观点。
⑤坚持理论与实际相结合的观点。
2）法学的特有方法
①价值分析方法②实证分析方法，常用的有：
社会调查方法；历史考察方法；规范研究方法；比较研究方法；逻辑分析方法；语义分析方法。
6.简述法学与相邻学科之间的关系。
在法学与其他学科的关系中，法学与哲学、政治学、经济学、社会学、历史学、逻辑学的联系尤为突出。
把握法学与这些学科的关系，对于有效地学习法律知识，掌握法律思想，从事法学研究和法律实践是十分必要的。
法学同哲学的关系十分密切，任何阶级或学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础。
政治和法具有内在的统一性，法学和政治学有着内在的联系，特别是像宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。
法学与经济学有着十分密切的联系，经济分析法学派，经济分析法学。
法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。
一方面，法学要研究社会中的法；另一方面，社会学要通过法律研究社会。
因而，法学和社会学有很广的共同论题。
法学与历史学有着密切的关系，法律和法学都是历史的产物。
由于逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节，所以逻辑学与法学有着密切的联系。
法学与逻辑学关注的焦点是法律推理问题。
7.如何正确认识法的本质？
法学界传统学说在法的本质问题上采取了二元论的态度。
即对剥削阶级法的本质和社会主义法的本质作出了不同的认定。
通说中关于剥削阶级法的本质解释为三层次：
1）法是国家（统治阶级）意志的体现2）法的最终决定因素——物质生活条件3）经济以外因素对法的影响
当代中国社会主义法的本质：
党的主张和人民意志的统一或全体人民共同意志的体现。
张恒山先生在其《法理要论》中则作出了完全不同的解说，他认为在法的本质问题上，统治阶级意志论具有无法克服的缺陷；并进一步论证了用社会契约论解释法本质的合理性。
8.如何准确理解价值的含义？
我们认为，把握价值的内涵，应该注意如下几个问题：
第一，价值是主客体之间的一种统一。
单有主体的需要，或者单有客体的属性，都不能形成价值。
对于法律而言，无论是效率还是公平，都是它应当追求的美德，但社会生活不是蛋糕，生活是流动的、变化的，作为两种不同的价值追求，人们很难武断地决定哪种的价值更高或是相反。
因为价值这个东西，既有客观的一面也有主观的一面。
第二，作为“价值”的这种统一，是主体统一于客体，还是客体统一于主体？
面向客体为主的方式在理论上的一个必然前提，是对价值主体做了整体化的、一般的、稳定形态的解释或假定，即按照“主体不变，价值取决于客体”这种思路进行研究。
面向主体为主的方式，则是首先强调价值主体——人的具体历史性和个性多样化，而把客体放在基本稳定的形态下加以考察，其基本思路是“不管客体变不变，具体的价值以主体的需要和结构、尺度为灵魂”。
比较两种方式，各有其合理因素，但面向主体为主的方式，在理论上更深刻、更全面，在实践上更复杂、更深入。
第三，主客体统一的方式是实践。
价值的形成是人们在改造自然和改造社会的过程中发展起来的，离开了实践，人们就无所谓需要，也就无所谓价值。
9.简述法与执政党政策的关系。
政策通常指一定阶级、政党、国家或其他社会组织为实现一定目的和历史任务而做出的政治决策及制定的活动准则。
法与执政党的政策既有联系，又有区别。
1）法与执政党政策的一致性：
在我国，法和执政党政策在经济基础、指导思想、历史
使命和根本任务等方面是高度一致的。
2）法与执政党政策的区别：
第一，两者体现的意志不同。
政策代表党的意志，而法律代表国家意志。
第二，两者的结构不同。
政策可以主要由或完全由原则性的规定组成，可以只规定行动的方向而不规定行为的具体规则；法律则是以规则为主。
第三，两者实施方式不同。
政策主要靠宣传教育和党纪保证实施；而法律则是以国家强制力保证实施的。
第四，两者的稳定性不同。
政策具有较大的灵活性；而法律则具有较高的稳定性。
10.简述法与道德冲突的情形。
法与道德冲突的表现主要为两种情况：
第一，法与“理”的冲突，即合法不合理或合理不合法。
第一种情况是道德上不许可，但法律上是许可的。
第二种情况是道德许可的，但法律上不许可。
由于中国法治基础太弱而德治文化积淀太久，所以在中国法制建设进程中，这种法与理得冲突是非常明显的。
第二，法与“情”的冲突，即合法不合情或合情不合法。
我们通常说，“法不循情”，但道德是循情的，因此会产生这种冲突。
11.简述我国现行的法律监督体系。
根据监督主体的不同，我国现行的法律监督体系大致可分为两大部分：
国家监督：
是指由特定国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。
主要包括：
（1）国家权力机关的监督；
（2）国家行政机关的监督；
3）国家司法机关的监督，即检察机关的监督和审批机关的监督。
社会监督：
即非国家机关的监督，指由各政党、各社会组织和人民群众依照宪法和有关法律，对各种法律活动的合法性所进行的监督。
其目的在于保证法律实施的合法性。
其特点是不直接运用国家权力，不必遵照一定的法律程序和形式。
但社会法律监督乃是国家法律监督的基础。
主要包括：
中国共产党的监督；其他政党和社会组织的监督；新闻舆论的监督；人民群众的监督。
12.谈谈当前中国法学教育的现状与前瞻。
1）法律教育培养目标与法律职业需求的脱节。
法律教育与法律职业之间缺乏有效的对
话与沟通，无法产生良性互动，法律教育机构培养的人才很难适销对路进入法律职业，法律职业常常抱怨的法律人才不能满足需求，特别是缺乏一些有实践经验的人才，法律教育领域存在的其他许多问题也都直接或间接与这种脱节有关。
2）法律教育机构设置及运作的无序状态。
主要表现在两方面：
一是人才培养途径不统
；二是法律教育运作不规范。
3）法律教育内容方面的职业伦理教育缺失。
①高等法律教育的课程设置中缺少法律职业伦理教育。
2法律职业教育的培训内容中缺少法律职业伦理教育。
3法律职业资格考试的考察内容中缺少法律职业伦理教育。
13.试述当前我国法律职业共同体的发展前景。
法律职业共同体是以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊
社会群体，
法律职业共同体应该是一荣俱荣、一损俱损的共同体。
其发展前景有四个方面
重塑法律职业的理性伦理精神；强化法律职业的准入制度；深入推进我国的司法体制改革。
14.谈谈当前行政执法领域存在的主要问题及对策。
1）行政不作为的情况时有发生
目前，部分法律法规存在执法主体多元化的问题，导致执法部门工作范围重叠和交叉，看上去“大家都好管”，但碰到“棘手”的问题时，却大家都不管。
2）执法不公影响执法的严肃性
目前我国正处于经济体制的转型期，为了及时应对各种突发情况，法律、法规赋予了行政机关较大的自由裁量权。
3）行政执法的程序时有疏漏和错位
依程序执法是体现行政合法性的关键。
部分行政执法行为中还存在着重实体轻程序的现象。
4）行政执法人员的素质参差不齐
由于行政权力作为公共权力具有相当大的权威性，因此现代行政执法体系要求既懂法律又懂专业的人员来使用行政权力，从而确保行政权力不被滥用。
当前执法人员素质参差不齐，部分人员业务水平亟待提高。
对策与建议：
我国在依法行政方面，总体上取得了一定的进步，但问题依然存在，人民群众对某些问题反映还比较强烈。
对此，我们提出以下建议：
1）进一步转变传统观念，积极适应形势法制的要求。
政府部分要自觉转变已经不能适
应形势变化的传统观念、工作习惯、工作方法，摆正自己与人民群众的关系，正确运用手中的权力，真正做到服务政府、责任政府、法治政府。
2）巩固和完善行政执法责任制，严格执行奖惩制度。
行政执法责任制的核心，是把国
家法律、法规、规章设定的各级行政机关的职权同一视为职责，以责任约束权力。
3）加强执法队伍的建设和管理，进一步提高执法水平。
公务员是行政行为的实施者，
他们的素质高低，直接影响本区依法行政的进程。
实现法治约束下的公务员自觉的依法办事，是法治走向良性运作的根本，否则，再完善的制度也会被与之不相适应的观念错位和水平低下所扭曲，甚至失去制度的意义。
15.我国现行的法律监督机制及其完善。
广义的法律监督指一切国家机关、政治或社会组织和公民对法的全部运作过程的合法性所进行的监察、制控和督导。
狭义的法律监督通常是指特定的国家机关（人民检察院）依照法定的权限和程序，对除立法之外的法律实施活动所进行的监督，监督内容是这些活动本身的合法性。
广义概念包含了专门的特定国家机关在内的狭义概念，广义和狭义两者都以法律实施以及人民行为的合法性作为法律监督的主要内容
1）我国现行的法律监督机制是以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的
合理划分与相互制约为核心，依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、检查和督促的法律机制。
其中，社会主义民主是法律监督的基础，依法治国，建设社会主义法治国家是指导原则，法律监督的核心是由所有国家机关、社会组织和公民依法对各种行使国家权力的行为和其他法律活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障体现人民意志的宪法和法律的贯彻实施，实现人民当家做主的根本权力；要通过法律规定，规范国家权力机关之间的权力划分和制约关系，不允许不受制约的权力存在。
2）我国法律监督体系的完善
第一，法律监督应以国家权力结构中的充分分权和分权基础上的权力制约为基础。
第二，法律监督特别是违宪监督应设置专门性机构。
第三，无论怎样的一种监督机构的设置，都需仰仗于监督权的实质化和监督操作的程序化。
第四，无论怎样的一种监督的启动机制设计，都应注意借助普通公民或组织对自己利益的关切，并力图使之成为监督的启动机制。
第五，无论怎样完备的法律监督体系，如果缺乏对政党特别是执政党遵循宪法和法律的情况的监督，则监督就不仅是不完善的，而且可能是虚置化的。
16.如何理解法律全球化？
在全球化背景下，中国要走好中国特色社会主义法治道路，实现法治强国梦想，必须做到既要埋头拉车，又要抬头看路，全面、客观、理性地看待法律全球化。
首先，全球性问题的解决需要全球化的制度创新。
其次，法律全球化并非“洪水猛兽”。
再次，法律全球化带来了许多可喜的变化。
最后，却也是最重要的一点，法律全球化是一把“双刃剑”。
17.法如何保障人权？
宪法及相关法保障人权的内容。
18.如何培养守法的意识。
一方面，我们要从思想上对普法教育的长期向和艰巨性有更加充分的人事，普法教育不能一蹴而就，也不能一劳永逸，而一项需要坚持不懈打基础的事业；另一方面，我们应当对普法教育的方式、方法进行不断探索，切实加以改进，反思并剔除其中那些形式主义的做法，扎扎实实把这项工作做好，为推进社会主义法治国家建设打下良好根基。
1）普法教育的重点对象。
领导干部要在学法、守法、用法方面起表率作用，要主动学习法律，积极宣传法律，自觉守法，引领全民守法新风尚。
当前，普法的重点对象应当是各级党政领导干部在这个“关键少数”。
2）普法教育的目标定位。
普法的目标定位不仅是宣传普及法律知识，让公民知法懂法，更重要的是树立正确的法治观念，终极目标是使受教育者确立法律信仰，养成守法的品质和习惯。
3）普法教育的主要内容。
针对不同的普法对象的特点、需求，因材施教，确定不同的普法内容。
4）普法教育的路径选择。
普法教育的路径主要有：
法律宣传、法律教育、法学研究、大众传媒、执法和司法实践等。
当前，应特别加强在执法与司法实践中的普法，大力推进执法人员和司法人员参与普法。
5）普法教育的形式创新。
为使普法教育取得实实在在的效果，普法人员要积极创新方式方法，善于运用现代化的新科技手段，开发微博、微信等各种新媒体平台，采用人民群众喜闻乐见的方式，说老百姓听得懂的话，让人们能接受、愿参与，进而激发广大群众尊法、学法、守法、用法的热情。
、判断分析题
1.法理学将法律现象中的共同规律和共同性问题作为自己的研究对象。
正确。
法理学的研究对象是全部法律现象及其一般性、共同性规律，特别是我国社会主义法的基本问题。
2.法与其他规范之间的重要区别就是无强制性。
错误。
法律与其他社会规范的区别有三：
1）法律具有国家意志性，由国家制定或认可。
2）法律以规定权利、义务为主要内容。
3）法律具有国家强制性，由国家强制力保证实施。
3.道德准则都能法律化。
错误。
法与道德的关系。
4.法律至上论与法律万能论都是片面的。
正确。
法虽然是人类社会特有的行为规范体系，然而，对于法的认识，人们既无法在短时期内穷尽一切本质的问题，同时也无法形成统一的观念。
长期以来，在法的作用的问题上，认为“法律无用论”者大有人在，这种观念无视法的作用和法的正向功能：
它要么完全否认法的作用，甚至认为法是限制人们主观能动性的障碍，因而主张人治，反对法治；要么对法采取实用主义态度，将法视为一种“招之即来，挥之即去”的东西。
当法对其有利时，则作为其工具或手段加以运用；当法对其不利时，则无视法的存在。
其行为不是由法律来指引，而是以利益为核心，根据自己的需要而随意取舍，芸至违反法律也在所不惜。
在对法的作用的认识上。
“法律无用论”固不足取，但同样要注意的是，无限夸大法的作用的“法律万能论”也是错误的。
这种观念强调法律无所不能，无所不在，似乎只要有了法律，就可以解决人类社会所面对的一切问题。
法律的局限是无法避免的，如果指望法律作为唯一治理社会的手段，永远不会有理想的结果。
不管在任何时代、任何国家，法律都应该是“有所为有所不为”。
5.法制强调全体人民遵纪守法。
正确。
6.法学体系与法律体系是同一的。
错误。
法学体系与法律体系，这是两个不同但有密切联系的概念。
其区别在于：
首先，法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系，它属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性而法律体系则是指一国现行的法律规范体系，属于社会规范体系范畴，是社会及个人的行为准则，有实际的法律效力，产生实际的法律后果。
一个属思想范畴，一个属规范体系，这是二者的本质区别。
其次，由于法学体系属于思想范畴，而法律体系属于规范范畴，因而法学体系的内容和范围就比法律体系的内容和范围大得多，如法学体系有法哲学、法理
学、法律心理学、法律史学等而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容。
再次，法律体系具有属国性，即它一般是一个主权国家的表现形式，在该国主权范围内发生效力而法学体系则具有跨国性，不同国家的法学体系可能具有相同性或相通性，相互间可以学习、交流、借鉴。
此外，在一个国家内部也可能出现多个不同的法学体系，因为其毕竟属于思想认识范畴。
7.执政党的政策高于法律。
错误。
执政党的政策与法既有高度的一致性又有所区别。
1）法与执政党政策的一致性：
在中国，法和执政党政策在经济基础、指导思想、历史
使命和根本任务等方面是高度一致的。
2）法与执政党政策的区别：
第一，两者体现的意志不同。
法体现的是国家意志，执政党政策体现的是党的意志。
第二，两者的主体结构不同。
法是以规则为主体，而执政党政策主要由或完全由原则性的规定组成，可以只规定行动的方向而不规定行为的具体规则。
第三，两者的实施方式不同。
法是以国家强制力保证实施的，可以对任何违反者实施制裁，具有普遍的适用性。
而政策主要靠宣传教育和党的纪律保证实施，党纪只能适用于党内成员。
第四，两者的稳定性程度不同。
法的稳定性程度较高，一般是在较长时期内保持不变，如果朝令夕改，就会使行为人无所适从，使很多社会关系处于不确定状态，影响社会秩序。
而政策具有较大的灵活性，虽然党的根本政策具有前瞻性，稳定性程度较高，但大量的具体政策往往随着形势的变化而随时调整，否则便不能发挥及时的指导作用。
8.法律原则是以全有或全无的方式应用于个案当中的。
错误。
在法治实践中，法律原则发挥着独特的功能。
第一，法律原则可以弥补法律规则的不足。
在个案中以法律原则作为裁判的直接依据。
第二，法律原则对法治改革具有导向作用。
第三，法律原则会促使人们观念的进步。
第四，法律原则能够推动社会的进步。
9.从法系的意义上看，目前中国的香港法属于中华法系。
错误。
英美法系的分布范围大体上包括英国本土（苏格兰除外），爱尔兰以及曾作为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括香港。
10.法的价值是法的实施的需求。
暂时没想好
11.按照法的地位和内容，法可以分为一般法和特别法。
错误。
按照法的地位和效力等级，分为根本法和普通法。
按照法律使用的效力范围，可将法律分为一般法和特别法。
12.法是地方性规范，因而不同国家的法律不能相互移植。
错误。
法律移植是指一个国家或地区有选择地引进、吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。
法律移植的范围非常广发，主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。
法律继承体现的是两种法律之间在时间上的先后顺序，即新法对旧法的选择吸收；法律移植反映的则是不同国家法律之间的横向交流。
13.法治和法制可以通用。
法制”是法律制度的简称，“法治”是主张严格依照法律治理国家的原则；是一种与“人治”相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。
简而言之，法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；法治是一种社会意识．前者的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普适性、稳定性和权威性；后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。
14.国际条约都是我国法的渊源。
错误。
只有我国认可的国际条约才是我国法律的渊源之一。
15.学法未必知法，知法未必守法，因此学法无用。
法的价值的局限性
16.凡具有强制力的行为规则都是法律。
法律的定义。
17.法是人类社会所独有，是伴随着人类社会的出现而出现的。
正确。
法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。
法学的研究对象是法律现象及其发展规律，法学的产生必须以法律现象在历史上的出现为前提，有两个基础性条件：
一是法律发展到一定程度；二是出现了一批专门研究法律的人。
18.社会主义法的实现主要依靠国家强制力的保障。
19.法治忽视人的作用，不一定比人治好。
20.只要不违法，不犯罪，没有必要学习法律。
21.在社会主义国家，任何法律关系的参加者都有权追究违法者的责任。
22.法的历史类型的更替是由统治阶级的意志决定的。
23.成文法即执行法，不成文法即习惯法。
错误。
比如英国宪法。
24.国家机关发布的具有法律效力的文件都是我国法的渊源。
25.阶级本质相同的法律在法律形式上也必然是相同的。
法的本质
26.法律草案正式通过后，即具有法律的效力。
错误。
有确定实际执行时间。
27.法由国家制定或认可，因此从起源上看，一般是先有国家后有法。
28.立法又称法的制定，即制定法律的活动。
错误。
还包括对法律的认可、修改、废止等
29.在我国，各级法院和检察院都有权对具体适用法律的问题作出司法解释。
三、论述题
1.试论中国法治现代化的现实道路选择。
在当代中国，法治现代化是中国人在本国当前历史条件下展开的一场轰轰烈烈的法律变革运动，既注意充分挖掘我国法治本土资源，又强调吸收借鉴人类法治文明成果，选择了一种混合型的法治现代化模式。
探寻中国特色社会主义的法治现代化模式，进而实现中华民族的伟大复兴，是近现代中国的百年梦想，由于中国社会主义法治现代化是在特定的时间和空间条件下所发生的一场法治创新运动，因而应当具有自己的特色。
首先，历史起点的特殊性。
任何事物都有自己发生、发展的过程，都有一个历史的起点。
起点不同，往往影响到发展阶段及发展结果。
中国法治现代化的起点是中国传统法。
中国传统法作为一种制度已经退出了历史舞台，但作为种历史文化力量，在当代仍然具有浓厚的社会基础，积淀于广大民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中，对当代法治建设产生重大影响，因而与中国社会有机体密不可分。
其次，发展阶段的特殊性。
由于人口稠密、多民族聚居等特殊的国情条件所制约，中国社会主义法治现代化不会是一个一蹴而就的过程，也不可能一劳永逸，必然要经历一个从初级到高级、由传统到现代的漫长发展历程。
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