法理学复习重点.docx
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法理学复习重点
1．法学:
法学是以一切涉法现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称.
2．阶级分析法:
阶级分析法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中的各种社会现象的方法.
3．价值分析法:
价值分析法就是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示,批判或确证一定社会价值或理想的方法.
4．实证研究法:
实证研究法是在价值中立（价值祛除）的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称.
5．法:
法是由国家制定,认可并有国家保证实施的,反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志,以权利和义务为内容,已确认,保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系.
6．法律:
广义的法律指法律的整体,狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律
7．法律渊源:
指法的来源或法的栖身之所,也有著作称法的渊源主要指法之产生的原因或途径,故法的渊源也可称法源
8.法的形式：
指法的具体的外部表现形态。
9.法的清理：
指有权的国家机关，在其职范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的专门活动。
10.法规汇编：
在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关机关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。
11.法典编纂：
立法主题在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改，补充，最终形成集中统一和系统的法。
12.国内法：
指国内有立法权的主体制定的，其效力范围一般不超出本国主权范围的法律，法规和其他规范性法律文件。
13.国际法：
是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定，认可缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。
14.成文法：
又称制定法。
指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
15.根本法:
在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件.
16.普通法:
宪法以外的所有法的统称.
17.一般法:
对一般主体,一般事项,一般时间,一般空间范围有效的法,如刑法,民法.
18.特殊法:
对特定主体,特定事项有效,或在特定区域,特定时间有效的法,如战争时期的法.
19.实体法:
以规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的法,如民法,刑法,行政法等.
20.程序法:
通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法,如民事诉讼法,刑事诉讼法,行政诉讼法等.
21.公法:
一般包括宪法,行政法,刑法和程序法.
22.私法：
23.法的效力：
是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。
24.法的溯及力：
指新法对它生效前所发生的行为和时间可加以适用的效力。
25.法律概念：
26.法律规则：
是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
27.法律原则：
是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
28.法律体系：
是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。
29.法律部门：
指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。
30.应有权利：
是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
31.习惯权利：
人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。
32.法定权利：
通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。
33.特殊权利：
亦称“相对权利”、“对人权利”或“特定权利”,其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人做出一定行为或抑制一定行为。
34.特殊义务：
亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求作出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。
35.第一性权利：
亦称“原有权利”，是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
36.第一性义务：
与第一性权利相对，是由法律直接规定的义务或有法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。
37.第二性权利：
亦称“补救权利”，补救权利是在原有权利受侵害时产生的权利。
38.第二性义务：
与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任。
39.法律行为：
就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。
40.合法行为：
指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。
41.违法行为：
行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受惩罚的行为。
42.法律关系：
是法所构建或调整的、以权利与义务为内容的社会关系。
43.法律关系主体：
指在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。
44.权利能力：
又称权利义务能力，是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。
45.行为能力：
指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。
46.法律关系客体：
法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权力和义务指向、影响和作用的对象。
47.法律事实：
是法律规范所规定的、能够引起法律规范产生、变更和消灭的客观情况或现象。
48.法律事件：
法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。
49.法律责任：
由特定法律事实所引起的对损害予以补偿，强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
简答：
1．法律与经济学的联系：
法学与经济学有着十分密切的联系。
主要原因是：
（1）法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的
（2）法律对经济起着能动的反作用，它既能推动社会生产力发展，也会阻碍社会生产力发展。
（3）民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。
2．法律职业者必须具备的思想素质：
（1）立法为公，执政为民的职业宗旨。
（2）追求真理、维护正义的崇高理想。
（3）崇尚法律，法律至上的坚定信念。
（4）认同职业伦理，恪守法律职业道德的自律精神。
3。
法律职业者法律思维能力应包含的内容：
（1）准确掌握法律概念的能力。
（2）正确建立和把握法律命题的能力。
（3）法律推理能力。
（4）对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。
阶级分析方法的功能：
1、对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。
2、对于法律现象的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想历史演变规范的基本线索。
3、对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。
4、对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持我国法制根本宗旨的重要理论参照。
价值分析方法的功能：
（1）价值分析方法是深刻认识和理解法律制度的精神实质的钥匙
（2）价值分析方法是改革和完善法律制度的重要方法
逻辑分析方法的意义：
1、法律规则本身就是一个由各种概念所构成并具有严谨逻辑结构的判断和命题
2、由众多规则所构成的法律制度和法律体系，并非是一个随机的集群，而是一个具有逻辑一致性的有机整体。
3、在适用法律规则解决个案纠纷时，只有严格遵循法律本身的内在逻辑推导出裁判结论，才有可能说服当事人和社会公众相信法律和司法的公正。
马克思主义法学的本体论意义：
1、把法的现象放置到整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。
2、对法的现象的本体属性进行逻辑的“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。
3、准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。
马克思主义法学的价值论意义：
1、致力于分析法的现象的功能状态。
2、把握法权关系发展的社会人类学向度。
3、深入探求法的现象的价值基础。
马克思注意法学方法论的意义：
1、马克思主义法学方法论由两个方面构成：
1.研究方法，即“从具体到抽象”；2.叙述方法，这是建立法学理论体系的方法，即“从抽象上升到具体”。
2、二者是相互详细的，法学研究方法是法学叙述方法的前提，法学叙述方法则是法学研究方法在思维过程中的再现或“复归”，二者构成马克思主义法学方法论的完整系统，成为科学的法学思维的辩证法。
马克思主义法学价值论意义
1、致力于分析法的现象的功能状态。
A．一方面，法律要发挥特殊的政治职能，即维护掌握国家政权的统治阶级的利益。
B．另一方面，法律又要发挥一般的社会职能，即调整社会生活关系，建立和发展社会实际需要的秩序。
C．法律特殊的政治职能要以法律一般的社会职能为基础。
2、法权关系发展的社会人类学向度。
发的历史发展有其固有的运动机理，并
析了三大社会形态法权关系的基本特性。
A.前资本主义形态：
社会形态的法权关系注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点是以确认等级依附关系为价值目标。
B.资本主义形态：
此种社会形态下发权关系的本质要素是权利，但这种权利归根到底是资产阶级的所有权。
C.社会主义形态：
社会主义社会的法权关系，把真正的民主权利和自由扩展到亿万劳动人民中，社会成员的广泛自由和权力在法律上得到保障。
D.共产主义形态：
根除传统权力，建立起尊重人的价值.维护人的尊严.确认人的个性的价值机制。
3、深入探求法的现象的价值基础：
A.强调人是社会的人，有强调社会本身是人的社会，从而奠定科学的法学价值论的基础。
B.法的现象的价值属性更深刻的内涵在于：
它是对生产力和交换关系发展的基础上形成的一定社会自由,平等和权利的确认，是对社会主体一定利益的维护和实现。
马克思主义法学方法论意义
（1）研究方法：
“从具体到抽象”：
即人们关于法的现象的思想,观念,意识的产生，是直接与人们的物质交往及其活动交织在一起的。
（2）叙述方法：
是建立法学理论体系的方法，即“从抽向上升到具体”。
为此，必须将法学作为一个概念，范畴的系统来看待,解释各个概念,范畴和远离之间的联系,转化，以及由简单到复杂的过程。
（3）上述法学方法论的两个方面是互相联系的。
法学研究方法是法学叙述方法的前提，法
学叙述方法是法学研究方法在思维形成中的再现，两者构成马克思主义法学方法论的
完整系统，成为科学的法学思维的辩证法。
法理学是法学的方法论
法理学是法律世界观与方法论的统一。
作为法学的方法论，它提供了一系列研究法律现象的基本方法。
（1）法理学的理论对法学研究具有方法论价值。
（2）法学方法论是法理学的重要研究内容。
法的规范性体现在哪几个方面
（1）法对人们如何行为提出了明确的指示。
（2）法的内容具有一般性和概括性。
（3）法是反复适用的。
12.国家创制法律的方式
一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
13.法的指引作用
法的指引作用以对法的要求的知晓为前提。
（1）确定性的指引：
即通过规定法律义务，要求人们作出或一直一定行为。
（2）不确定的指引：
即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。
14.法的作用局限性的主要表现
（1）法只是许多社会调整方法的一种。
法虽然是一种最正式,最权威的解决纠纷的机制，同时也是一种最繁琐,最复杂的解决纠纷的机制。
（2）法律并不能有效的干预或解决所有的社会问题。
法律通常只能有效地控制公开的,外显的,可观察的社会行为，而很难控制个人隐秘的隐私行为，更难控制人们内心的思想道德情感。
（3）法律具有保守性,僵化性和限制性。
A.法的保守性：
法必须保持一定的稳定性，因此法有可能落后于频繁改变的社会生活的发展。
B.法的僵化性：
正式法考虑的是社会生活的一般性，正式法的内容是抽象的，概括的，简洁的，而社会生活是纷繁复杂的。
在一些情况下，严格适用法会导致一些不合理不公正甚至荒唐的结果。
C.法的限制性：
法为维护某种秩序而对人们的行为所施加的约束，有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。
（4）法的运作成本巨大。
法的运作成本包括立法成本,行政执法成本,诉讼成本等成本，因此法是一种成本高昂的社会控制方法。
（5）法律作用的充分发挥依赖一系列的社会条件。
这些条件在任何一个国家都是不容易齐备的。
A.首先是良好的政治法律体制。
政治法律体系是正式法得以存在和运行的框架结构。
其基本标志为权威的立法机关,依法行政的行政机关,独立的司法机关。
B.其次是良好的法律和法律体系。
<1>良好的法律的基本标志是反映人民意志，充分尊重人权，制约国家权力，保持稳定性和连续性。
<2>良好的法律体系的基本标志是部门齐全,结构严谨,内部和谐,体例科学。
<3>其三是高素质的法律人才。
<4>其四是良好的法律文化氛围。
法律文化是正式法存在及运行的文化环境。
良好的法律文化氛围包括对法律的尊重,认同和信仰，民主观念，宪政意识，权利和义务观念等。
<5>最后是良好的物质条件。
国家的立法,行政执法和司法等法律活动需要有物质设施,技术装备和经费开支。
15.法的形式的价值
（1）首先，法的形式是区分法和其他社会规范的一个重要标志。
只有具备法的形式的社会规范才是法。
要把某种意志上升为法，应使这种意志采取法的形式。
（2）其次，不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。
（3）再次，不同法的形式可表现不同法的效力等级。
（4）最后，不同法的形式适合于调整不同社会关系。
16.我国解决上下级法律冲突的法律规范
处理不同层级的法之间所发生的冲突,应遵循上位法优先于下位法的规则.第一,宪法具有最高的法的效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。
第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。
行政法规的效力高于地方性法政府制定的规章。
地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。
省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。
第三，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销。
17.我国解决新法与旧法冲突的法律规定
处理这种冲突应遵循有条件的“新法优先于旧法”的规则，亦即以同一位阶特别是同一主题制定或认可为前提，来适用这一原则。
在中国，根据《立法法》的规定，处理新法和旧法相冲突的基本制度是：
（1）第一,同一机关制定的法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例,规章,新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。
（2）第二,法律之间,行政法规之间,地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会,国务院,制定地方性法规的机关裁决。
（3）第三,同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。
18.法的要素的特征
（1）个别性和局部性。
它的表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。
（2）多样性和差别性。
组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。
可以从两个层次理解。
一是法律要素可以分成不同的种类，它不是同一的；二是相同种类的法律要素又可以有多种不同的个性。
（3）整体性和不可分割性。
虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又焗油整体性和不可分割性。
某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反省。
19.法的要素质量的标准
一.法的要素:
构成法的基本元素.法的要素具有个别性和局部性;多样性和差别性;整体性和不可分割性.
法的要素质量的优劣通常是徇法律合理化,科学化程度的重要标志.
*判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有：
（1）法律要素含义的明确性与确定性程度。
（2）法律要素间联系的紧密性及协调性程度。
（3）法律要素的专门化、技术化程度。
法的要素的分类:
西方的法要素的模式:
命令模式;新分析法学派的规则模式;规则,政策,原则模式;道德原则和法律规则模式;律令,技术,理想模式（庞德）.法律概念,法律规则,法律原则三要素说.
20.法律概念的功能
（1）表达功能：
法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状,答辩状,司法判决等法律文书的重要工具。
（2）认识功能：
法律概念使人们得以认识和理解法律。
（3）提高法律合理化程度的功能。
丰富的,明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具。
21.法律规则的特点
根据法律规则与个别性命令不同，其具有两大特色：
（1）法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性。
（2）法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，及法律规则具有适用的普遍性。
与法律原则相比，法律规则具有三大特点：
（1）微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的实际范围内，可以指导人们的行为。
（2）可操作性较强。
（3）确定性程度较高。
22.义务性规则的特点
（1）强制性。
义务性规则通常具有强行性，对于不履行义务的人具有强大的压力，违反义务性规则的主体常常要付出代价。
（2）必要性。
义务性规则是必须的，没有义务性规则，社会将不存在。
义务性规则还必须有“社会必要性”，义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值。
（3）不利性。
义务性规则虽然对他人和社会有利，对义务人却是不利的，是一种牺牲或“克己”。
23.法律规则的功能
（1）调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。
（2）构成性规则是阻止人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。
24.法律原则与法律规则的区别
法律规则与原则的区别是相对的，两者相差的是程度问题。
（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。
（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则,规则与规则相互冲突，选择的方法也不同。
冲突的规则适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，潺潺嘎哈那更要对冲突的原则所代表的利益做出权衡。
25.法律原则的适用的特点
（1）法律原则的适用存在于法律运作的全过程。
（2）法律原则的适用由个分量问题。
或者说，法律原则可以“部分”地适用，当两个法律原则发生碰撞，可以将两个法律原则不同程度地适用。
（3）法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是在法律规则与个案相连接产生与法的精神不一致的结果，即发生个案不公正的时候。
26.法律原则司法适用必须遵循的规则
（1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则,政治原则等非法律原则。
（2）法律规则规则优先适用。
当抽象的法律原则与具体的法律规则相比较时，可以将法律原则看作是相关法律规则的上位法。
（3）严格说明理由。
在没有可适用法律原则时,特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律适用者有充分说明理由的义务。
因为此时法律适用者其实承担了立法者（起码是部分）与司法者的双重职能，适用原则有相当的主观性。
27.法律体系的特点
法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。
（1）法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。
A:
它是一个主权国家的法律构成的整体。
B:
它只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。
C:
法律体系不仅是一个国家的社会,经济,政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权象征和表现。
（2）法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。
法律体系作为一个“体系”，它的内部构成要素是法律部门，并且法律部门是按照一定的标准进行分类组合,呈现为一个体系化,系统化的相互联系的有机整体。
这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。
（3）法律体系的理想化要求是门类齐全,结构严密,内在协调。
A门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部
门应该具备，不能有缺陷；
B.结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形
成一个从基本法律同和基本法律相配套的一系列法规,实施细则等。
C.内部协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。
（4）法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
A.从最终极的意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况。
因此体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的。
B.从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志,主观能动性,意识形态,文化传统等作用，由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式,形态等。
28.法律部门划分的标准
（1）法律规范所调整的社会关系。
法律部门就是以法律所调整的社会关系的内容作为依据来划分一部法律术语和以法律部门的。
因为这种调整社会关系的内容决定着法律规范的性质。
（2）法律规范的调整方法。
如可将凡属以刑法制裁方法为特征的法律规范划分分为刑法部门，将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法法律部门等。
29.法律部门划分原则
（1）整体性原则：
即以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，使法律体系中所有法律都归属于某一法律部门。
（2）均衡原则：
即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大体上均衡，不能使某些法律部门的内容特别多，而有些法律部门的内容则特别少。
当然这种均衡只是相对均衡。
（3）以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。
即虽然法律体系中的法律部门划分只以现行法律为主，但法律是发展的，法律体系的内容也在不断发生变化。
保持法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。
30.法律权利和义务是法系的核心范畴
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。
权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节,法律的一切部门和法律运行的全部过程。
权利和义务是法的核心内容，也是法学的中心范畴。
法学应是权利义务之学，应以权利和义务为中心范畴建构当代中国的法学理论体系。
（1）首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。
A权利和义务是法律规范的核心内容。
B权利和义务是法律关系的关键要素，某一社会关系之所以是法律关系，在于它是依法形成或法律机关确认的,以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。
C法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的,由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的,带有直接强制性的义务。
（2）其次，权利和义务贯穿法的一切部门。
（3）
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