第十一章+工程合同争议的解决.ppt

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第十一章第十一章违约与合同纠纷的解决违约与合同纠纷的解决返回总目录返回总目录返回总目录返回总目录第一节承包人的违约与对策一、承包人的违约一、承包人的违约

（1）拒不拆除，或拒不返工不合格工程；）拒不拆除，或拒不返工不合格工程；

（2）拒不运走、替换不合格材料、设备；）拒不运走、替换不合格材料、设备；（3）承包人破产；）承包人破产；（4）涉及腐败欺诈；）涉及腐败欺诈；（5）违约分包；）违约分包；（6）违约转让；）违约转让；（7）拒不执行）拒不执行“开工通知令开工通知令”；（8）施工进度过慢；）施工进度过慢；（9）不按投标文件的要约及时配备称职的关键管理人员和技术人员；）不按投标文件的要约及时配备称职的关键管理人员和技术人员；（10）不按投标文件的要约配备关键的施工装备；）不按投标文件的要约配备关键的施工装备；（11）无视监理工程师的事先警告，固执地或公然地忽视履行合同所）无视监理工程师的事先警告，固执地或公然地忽视履行合同所规定的义务。

规定的义务。

第一节承包人的违约与对策二、承包人的违约对策

（一）承包人违约被课以违约金

（一）承包人违约被课以违约金

（二）承包人严重违约而被终止合同

（二）承包人严重违约而被终止合同（三）终止合同后的补救措施（三）终止合同后的补救措施

（1）合同终止日估价；）合同终止日估价；

（2）合同终止后的支付；）合同终止后的支付；（3）合同提前终止契约利益的转让。

）合同提前终止契约利益的转让。

第二节业主的违约与对策一、业主的违约1.如果业主根据第如果业主根据第60.10款所确定的支付到期时限之后的款所确定的支付到期时限之后的28天，还没天，还没有将应支付给承包人的款项支付给承包人，则属于业主违约；有将应支付给承包人的款项支付给承包人，则属于业主违约；2.业主采用干涉、阻挠、或拒绝监理工程师所签发任何支付证书所需业主采用干涉、阻挠、或拒绝监理工程师所签发任何支付证书所需的批准；的批准；3.业主宣告破产，或宣告停业清理；业主宣告破产，或宣告停业清理；4.业主通知承包人由于不可预见的原因，无法继续履行合同义务；业主通知承包人由于不可预见的原因，无法继续履行合同义务；5.暂停工程持续时间超过合同条件规定的极限时间（例如暂停工程持续时间超过合同条件规定的极限时间（例如84天或天或56天）天）监理工程师未发出复工的许可；监理工程师未发出复工的许可；第二节业主的违约与对策二、业主违约后承包人的对策1.承包人终止合同；2.承包人装备的撤离；3.终止合同后的支付；4.承包人有权暂停工程；5.复工。

案例分析某工程项目由于业主违约，合同被迫终止。

终止前的财务状况如下：

有效合同价为某工程项目由于业主违约，合同被迫终止。

终止前的财务状况如下：

有效合同价为1000万元，利润目标为有效合同价的万元，利润目标为有效合同价的5%。

违约时已完成合同工程造价。

违约时已完成合同工程造价800万元。

每月扣万元。

每月扣保留金为合同工程造价的保留金为合同工程造价的l0%，保留金限额为有效合同价的，保留金限额为有效合同价的5%。

动员预付款为有效合同价。

动员预付款为有效合同价的的5%（未开始回扣）。

承包商为工程合理订购材料（未开始回扣）。

承包商为工程合理订购材料50万元（库存量）。

承包商已完成暂万元（库存量）。

承包商已完成暂定项目定项目50万元。

指定分包项目万元。

指定分包项目100万元，计日工万元，计日工l0万元，其中暂定金调整百分比为万元，其中暂定金调整百分比为10%。

承包商设备撤回其国内基地的费用为承包商设备撤回其国内基地的费用为l0万元（未单独列入工程量表），承包商雇佣的所有万元（未单独列入工程量表），承包商雇佣的所有人员的遣返费为人员的遣返费为l0万元（未单独列入工程量表）。

已完成的各类工程及计日工均已按合同万元（未单独列入工程量表）。

已完成的各类工程及计日工均已按合同规定支付。

假定该工程实际工程量与工程量表中一致，且工程无调价。

规定支付。

假定该工程实际工程量与工程量表中一致，且工程无调价。

问题：

问题：

（1）合同终止时，承包商共得到多少暂定金付款？

合同终止时，承包商共得到多少暂定金付款？

（2）合同终止时，业主已实际支付各类工程付款共计多少万元？

合同终止时，业主已实际支付各类工程付款共计多少万元？

（3）合同终止时，业主还需支付各类补偿款多少万元？

合同终止时，业主还需支付各类补偿款多少万元？

（4）合同终止时，业主总共应支付多少万元的工程款？

合同终止时，业主总共应支付多少万元的工程款？

第三节ADR技术在争议解决中的应用一、工程合同争议解决的方式一、工程合同争议解决的方式工程合同争议解决的方式有多种，常见的有和解、仲常见的有和解、仲裁、诉讼、工程师裁定、调停、调解、争议裁决委员会裁、诉讼、工程师裁定、调停、调解、争议裁决委员会（DAB）等方式。

其中，和解、仲裁、诉讼是较为传统的模式，也是使用较多的方式。

随着建筑市场的发展，双赢、友好、持续合作的经营理念得到了推广，业主和承包商都更倾向于以友好的方式来解决争议。

工程师裁定、调停、工程师裁定、调停、调解、调解、DAB等有着共同的特点，就是在第三方主持下友好等有着共同的特点，就是在第三方主持下友好协商地解决问题。

这几种方式被归纳为一类，通称为工程协商地解决问题。

这几种方式被归纳为一类，通称为工程合同争议替代解决方式合同争议替代解决方式（ADR）。

二、ADR的基本概念（一一）ADR的定义的定义所谓所谓ADR，英文全称为，英文全称为AlternativeDisputeResolution，通，通常译为常译为“替代性争议解决方式替代性争议解决方式”，根据其实质内容，也可译为，根据其实质内容，也可译为“非诉非诉讼争议解决方式讼争议解决方式”或或“审判外争议解决方式审判外争议解决方式”。

ADR是一个总括性概是一个总括性概念，泛指一切诉讼和仲裁以外的争议解决方式。

念，泛指一切诉讼和仲裁以外的争议解决方式。

同时ADR又是一个开放性的概念，随着实践经验的增加而不断扩展、创新和发展。

目前，国际上学术界对于ADR应包括哪些程序制度仍然存在较大分歧，其定义也不统一。

但一般说来，工程合同的ADR方式通常包括工程师裁定、调停、调解、工程争议裁决委员会（DAB）等。

二、ADR的基本概念（二二）ADR的优点的优点与仲裁、诉讼相比，与仲裁、诉讼相比，ADR具有四个明显的优势。

具有四个明显的优势。

1明显减少费用明显减少费用ADR的程序远比仲裁、诉讼简单，聘请的专家较少，耗时也更的程序远比仲裁、诉讼简单，聘请的专家较少，耗时也更短，因而能显著节约成本。

短，因而能显著节约成本。

2减少最终解决争议的延误减少最终解决争议的延误ADR消耗的时间短，双方投入的人力、精力远比仲消耗的时间短，双方投入的人力、精力远比仲裁、诉讼少。

主要工作是由裁、诉讼少。

主要工作是由ADR专家来进行，对合同双方的工作干扰较小，不会导致专家来进行，对合同双方的工作干扰较小，不会导致大的延误。

大的延误。

3保护现有的合作关系和市场信誉保护现有的合作关系和市场信誉,仲裁和诉讼中的长期敌对关系，是双方都不仲裁和诉讼中的长期敌对关系，是双方都不愿意面临的。

为了声誉及进一步开拓市场，业主和承包商都力求在友好的气氛中，力愿意面临的。

为了声誉及进一步开拓市场，业主和承包商都力求在友好的气氛中，力求在平和、隐蔽的环境下解决争议。

在这方面，求在平和、隐蔽的环境下解决争议。

在这方面，ADR具有明显的优势。

具有明显的优势。

4比诉讼得到更令人满意的结果比诉讼得到更令人满意的结果通常在诉讼结束后，任一方都不是赢家，大量通常在诉讼结束后，任一方都不是赢家，大量的精力被消耗在长期的诉讼中，通过诉讼得到的一些补偿可能不足以抵消在诉讼过程的精力被消耗在长期的诉讼中，通过诉讼得到的一些补偿可能不足以抵消在诉讼过程中损耗的时间和费用，工程进度也可能受到严重影响。

而中损耗的时间和费用，工程进度也可能受到严重影响。

而ADR的形式非常多样化，从的形式非常多样化，从调停、调解到友好裁定，依据实际情况不断寻求比较平衡的、双方都能接受的结果。

调停、调解到友好裁定，依据实际情况不断寻求比较平衡的、双方都能接受的结果。

三、专家裁定对于业主和承包商之间出现的某些较小的意见分歧，可以工程师裁定。

对于业主和承包商之间出现的某些较小的意见分歧，可以工程师裁定。

这这些可由监理工程师裁定的意见分歧通常预先在承包合同中说明。

些可由监理工程师裁定的意见分歧通常预先在承包合同中说明。

FIDIC施工合施工合同条件同条件1999版第版第35款规定：

款规定：

“每当本条件规定工程师应按第每当本条件规定工程师应按第35款对任何款对任何事项进行商定或确定时，工程师应与每一方协商，尽量达成协议。

如达不成协事项进行商定或确定时，工程师应与每一方协商，尽量达成协议。

如达不成协议，工程师应对所有有关情况给予应有考虑后，按照合同作出公正的确定。

工议，工程师应对所有有关情况给予应有考虑后，按照合同作出公正的确定。

工程师应将每项商定意见或确定向双方发出通知，并附详细依据。

除非并直到根程师应将每项商定意见或确定向双方发出通知，并附详细依据。

除非并直到根据第据第20条条（索赔、争议和仲裁索赔、争议和仲裁）的规定作出修改，各方均应履行每项商定或确定的规定作出修改，各方均应履行每项商定或确定事项。

事项。

”值得注意的是，在我国，值得注意的是，在我国，裁定争议的工程师不是派驻现场的一般监理人员，裁定争议的工程师不是派驻现场的一般监理人员，而应是该监理公司较权威的专家。

而应是该监理公司较权威的专家。

这种方式快捷，但适用的范围和效力都有限，这种方式快捷，但适用的范围和效力都有限，作出的裁定也不具备强制执行力，如果不能作出裁定或裁定得不到执行，就应作出的裁定也不具备强制执行力，如果不能作出裁定或裁定得不到执行，就应采用更权威有效的方式，如调解、仲裁、诉讼等。

采用更权威有效的方式，如调解、仲裁、诉讼等。

四、调停（一一）定义定义调停，是指由独立的第三方作为调停人，通过与当事人之间的单独会议调停，是指由独立的第三方作为调停人，通过与当事人之间的单独会议（秘密会议秘密会议）和和联席会议联席会议（穿梭外交的一种形式穿梭外交的一种形式）来帮助当事人，集中了解他们真正的兴趣和实现意图的实来帮助当事人，集中了解他们真正的兴趣和实现意图的实力，尽量引导他们实现可能的解决方法。

力，尽量引导他们实现可能的解决方法。

调停过程的关键是独立的第三方通常不会提出调停过程的关键是独立的第三方通常不会提出什么是适当的解决方法的建议。

他只不过是在帮助当事人寻找和实现他们自己的协议，这什么是适当的解决方法的建议。

他只不过是在帮助当事人寻找和实现他们自己的协议，这与请专家来作裁定是完全不同的。

与请专家来作裁定是完全不同的。

（二二）调停方法调停方法通常认为调停有两种基本方法：

促进法和评估法。

通常认为调停有两种基本方法：

促进法和评估法。

促进法是一种以利益为基础的方法，一般是一种绝对调停的方式。

这是调停人位于当促进法是一种以利益为基础的方法，一般是一种绝对调停的方式。

这是调停人位于当事人之间，可以相互进行沟通，侧重他们的共同利益并提供一种环境，便于当事人自己找事人之间，可以相互进行沟通，侧重他们的共同利益并提供一种环境，便于当事人自己找出解决争端的方法。

一般情况下调停人不会表达自己的观点或者提出某种形式调停的解决出解决争端的方法。

一般情况下调停人不会表达自己的观点或者提出某种形式调停的解决方法，而是引导双方当事人提出来。

方法，而是引导双方当事人提出来。

评估法被认为是一种侧重于权利的方法，它重视争议当事人各自的权利。

使用这种方评估法被认为是一种侧重于权利的方法，它重视争议当事人各自的权利。

使用这种方法，调停人试图评价案件各方当事人的优势和弱势，并且发表自己的观点。

这种方法的目法，调停人试图评价案件各方当事人的优势和弱势，并且发表自己的观点。

这种方法的目的是影响当事人调整自己的位置，以便达到解决争端的目的。

的是影响当事人调整自己的位置，以便达到解决争端的目的。

四、调停（三三）调停人调停人选择调停人是调停操作中