整理个人总结的刑法笔记.docx
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整理个人总结的刑法笔记
刑法总论
1．罪刑法定原则：
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
在判断有关说法是否违反罪刑法定原则的时候,牢记:
凡是违背法治原则的说法,一定违反罪刑法定原则。
限制国家刑罚权力，保障国民权力。
思想基础:
民主主义与尊重人权主义。
罪刑法定原则的内容贯穿刑法的立法。
罪刑法定原则约束立法者、司法者和执行者。
刑法渊源只能是刑法典。
立法解释、司法解释、行政法规、规章、习惯、习惯法、判例等，都不是刑法渊源。
禁止不利于行为人的事后法，但有利于行为人的事后法是允许的。
合理解释刑法，禁止类推解释，但是允许有利于行为人的类推解释。
刑罚明确性的实现与刑法条文字数的多少无关,与分则条文中罪状的规定模式无关,与司法解释确定的罪名是否准确或者科学无关,与司法解释是否合理无关。
禁止处罚不当罚的行为。
现在各国的刑法主要采取相对确定的法定刑:
明确规定了刑种和刑期,可以限制法官自由裁量权,保证一般正义的实现;设定一定的法定刑幅度,可以适应不同案件的特殊性,保证个别正义的实现。
没有刑罚就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚。
2．立法解释是全国人大常委会作的法律解释。
司法解释是两高所作的法律解释。
学理解释是国家授权的机关、团体或个人所作的解释。
立法解释与司法解释属于正式的刑法解释,具有法律效力;而学理解释属于非正式的解释,没有法律效力,但对刑事司法乃至刑事立法具有重要的参考价值。
立法解释的效力高于司法解释,其效力等同于法律,但不是法律本身。
所以,立法解释不是法律的渊源,但刑法修正案属于刑法典的组成部分,属于刑法的渊源。
3．刑法解释的主观解释论（解释刑法追求立法原意或者立法本意，即探求立法者的主观立法本意）。
客观解释论（刑法解释探求刑法规范的客观意思，即探求刑法文本意思）
4．
（1）文理解释:
按照刑法条文用语的解释。
最基础的解释。
2）体系解释:
根据刑法条文在整个刑法中的地位,联系相关法条的含义,阐明其规范含义（联系上下文进行解释）。
（3）历史解释:
依据制定刑法时的历史背景以及刑罚发展的源流解释。
历史解释并不等于追求立法原意,即并非主观解释论。
4）比较解释:
借鉴外国立法与判例进行解释。
（5）目的解释:
根据刑法规范的目的进行解释。
5．刑法的解释。
①平义解释，即为看山是山，看水是水。
最基本的解释。
②扩大（缩小）解释与类推解释区别：
扩大解释不得超过一般人的口语表述范围。
类推解释基于危害性相当（只考虑影响效果一样）。
有利于行为人的类推解释的允许的。
6．平等适用刑法原则：
平等保护法益;平等地认定犯罪;平等地裁量刑罚;平等地执行刑罚。
7．罪刑相适应原则：
刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应。
8．属地管辖---沾边即管，包括领陆、领空、领海。
外交豁免权是个例外，不能管。
境外：
属人管辖---我的人犯事。
国家工作人员或者军人无条件适用我国刑法,其他人犯轻罪（最高刑为3年以下有期徒刑）的可以不追究。
行为时是中国人，或者裁判是中国人的，都可以管。
轻罪可不追究。
境外：
保护管辖---侵犯我的人、我国利益。
按照我国刑法规定属于重罪（最低刑为3年以上有期徒刑），犯罪地法律也认为是犯罪，双重犯罪和重罪。
境外：
普遍管辖--外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱），国际条约、公约要经过转化为我国刑法规定才可以适用，但是认定国际犯罪依据的是国际条约或公约。
对外国判决的承认：
我国实行消极承认态度，也就是你判你的，我判我的，你执行过的刑罚处罚的，我们可以减轻或免除处罚。
9．从旧兼从轻原则。
新法旧法轻重相同时，适用旧法。
轻重的比较：
如果法定刑只有一档的，那么最高刑重的就是重，最高刑一样的就看最低刑来确定轻重。
如果有几档的，先确定在哪一档，再看最高刑，最高相同就看最低刑。
再审用原法，跨法累犯用新法。
10．犯罪的本质是侵犯了法益。
社会危害性就是指法益侵犯性，。
如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益,不管其内心多么邪恶,也不具有刑法意义上的社会危害性。
法益侵犯性（违法性）;非难可能性（有责性）。
犯罪：
法律禁止的行为--有无正当理由--有则性（选择性）
11．亲告罪，告诉才处理。
（侮毁暴虐侵）
①侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）;
②诽谤罪（毁谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）;
③暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）;
④虐待罪（虐待行为致被害人重伤、死亡的除外）;⑤侵占罪。
注意：
如果被害人因受强制、威吓无法告诉,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）。
12．记述的构成要件要素:
在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,只需要法官的认识活动即可确定的构成要件要素。
（不需要法官主观判断，就是记述的构成要件）
规范的构成要件要素:
在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,需要法官规范的、评价的价值判断才能认定的构成要件要素。
（需要法官价值评价判断的，就是规范的构成要件）
积极的构成要件要素:
积极的、正面的表明犯罪成立的要素。
消极的构成要件要素:
消极的、反面的否定犯罪成立的要素。
客观（违法）的构成要件要素:
表明行为外在的、客观方面的要素,例如行为、对象、结果、构成身份等。
主观（责任）的构成要件要素:
表明行为人内心的、主观方面的要素,例如故意、过失、目的、动机、刑事行为能力等。
受贿罪：
为他人谋取不正当利益的收受贿赂的，是受贿罪。
这里，为他人谋取不正当利益，既不是客观也不是主观构成要件，应该认为只有当承诺为他人谋取不正当利益的，就构成受贿罪，如果后来又构成别的犯罪的，那就是数罪并罚。
行贿罪：
为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的是行贿罪。
为这个谋不正当利益，可以认为是主观的目的，可以理解为客观的行为，比如事前未约定，行为人为表示感谢而给予国家工作人员财物的，如果理解为主观的话，行为人给钱的时候不是为了谋取利益，所以要理解为客观的要件，就是说行为人客观是已经谋取到了不当利益，构成行贿罪。
为组织他人偷越国边境而骗取出境证件罪，这个为组织他人偷越国边境，不能理解是客观构件，而要理解为主观目的。
13．诈骗罪与抢夺罪的区分，要看受害者是否是基于被骗而处分失去了财务。
14．盗窃枪支弹药罪与妨害公务罪、盗窃罪的区别，要看行为人是否是基于非法占有枪支弹药为目的，是就是构成盗窃枪支弹药罪，不是的话盗窃警察的枪构成妨害公务罪，盗窃他人的枪支就是盗窃罪。
15．抢劫罪和盗窃罪，都要以非法占有为目的。
16．危害行为：
有体性（客观要素），有意性（主观要素），有害性（实质要素），表现为法益侵犯性，包括法益的实质侵犯和法益的侵犯危险。
客观行为绝对不能侵犯法益的，是不可罚的不能犯，不认为是犯罪。
17．刑法上的实行行为的判定：
第一,形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点，着手的认定，分2步，首先找到法益，然后看行为的继续是否马上出现紧迫危险或者提高了法益的危险状态，现实紧迫直接）。
实行行为通常是刑法分则规定的,但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为,有可能属于预备行为。
毁谤罪、诬告陷害罪、损害商品信誉罪，捏造虚构事实阶段是预备行为，而散布捏造虚构事实是实行行为。
第二,属于类型性的法益侵害行为,即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为（侵害的法益在社会上的评价是被禁止的，如果法益侵犯是社会上允许的、能被接受的，那就不构成实行行为）。
18．第一,影响犯罪未遂、犯罪预备的区分:
如果已经着手实行行为,绝对不可能成立犯罪预备。
第二,影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分:
如果没有法益侵犯性的行为存在,那就没有犯罪的存在。
第三,影响因果关系的判断:
因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系,如果没有实行行为,那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。
19．真正（纯正）不作为犯:
刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
如遗弃罪,丢失枪支不报罪,不报、谎报安全事故罪,拒不支付劳动报酬罪,不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
20．不真正不作为犯：
行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。
21．作为义务的产生：
①监督义务：
基于对危险源的支配产生的监督义务。
第一,对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。
第二,对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。
第三,对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
②保护义务：
基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。
第一,基于法律规范产生的保护义务。
第二,基于制度或者体制产生的保护义务，职务或义务上要求的保护义务。
第三,基于自愿（合同或者自愿接受）而产生的保护义务。
③阻止义务：
基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。
第一,对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。
第二,对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。
22．结果回避可能性:
不履行作为义务造成或者可能造成危害结果。
行为人不履行作为义务,造成或可能造成结果的,才可能成立不作为犯罪。
只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。
在客观上没有使结果回避的可能（客观上没有不能使结果不发生的可能）,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不可罚的不能犯，比如某人正常驾驶，将从路边上窜出的行人撞飞了，看到行人还在抽搐，驾车逃跑的，事后证明即使行为人履行救助义务，该行人也救不活了，这里行为人就是客观上没有可能使行人不死的结果不出现，所有不构成犯罪。
23．非法持有毒品罪，要求行为人明知是毒品而支配、占有、控制。
遗弃罪的行为是不扶养的行为,即只能以不作为方式构成。
侵占罪客观行为是变占有为所有的行为,因为行为人对遗忘物、埋藏物或者代为保管物建立起占有关系本身并不构成犯罪,而只有行为人以所有人身份自主处理该财物,才意味着侵犯了他人财产的所有权,才能成立犯罪。
所以,“变占有为所有”的行为既可以作为方式实施（行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物）,也可以不作为方式实施（行为人妥善保管相关财物,但明确表示不退还或者不交出）。
法条中“拒不退还的”或者“拒不交出的”规定表达的就是“变占有为所有”的意思。
24．危害后果:
危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。
结果加重犯的成立条件:
《1》行为人实施基本犯罪行为,造成了加重结果,基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。
（1）原则上结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果,但发生事实认识错误的情形不影响判断。
（2）加重结果是基本犯罪行为直接导致的在程度与性质上重于基本犯罪结果的结果。
一方面,必须是基本犯罪行为导致加重结果;另一方面,必须是和基本犯罪结果在性质上相关联,。
并在程度上更严重。
如果不是基本犯罪行为导致,也与基本犯罪结果没有关联,难以认定为结果加重犯。
（3）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。
致死类型的结果加重犯要求基本犯罪行为有导致加重结果的危险性。
如果是之后其他行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的,不成立结果加重犯。
《2》行为人对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失。
具体来说,结果加重犯的责任构造有几种情形:
（1）对基本犯罪具有故意,对加重结果只能是过失。
例如故意伤害致死,非法拘禁致人重伤或者死亡,强奸妇女致使被害妇女死亡,拐卖妇女、儿童致使被拐卖的妇女、儿童死亡等。
（2）对基本犯罪具有故意,对加重结果可以是故意,也可以是过失。
例如抢劫致人重伤、死亡的情形。
换言之,行为人为了抢劫财物,为了压制他人的反抗,故意伤害或者杀害他人的,仍然成立抢劫罪,属于抢劫致人死亡的结果加重犯,不另外成立故意伤害罪或者故意杀人罪。
（3）对基本犯罪具有过失,对加重结果也是过失。
例如铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪的结果加重犯。
《3》刑法就发生加重结果加重了法定刑。
由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑,故对结果加重犯只能认定为一个犯罪并且根据加重的法定刑量刑,而不能以数罪论处。
25.遗弃罪,强制猥亵、侮辱妇女罪没有规定结果加重犯。
如果遗弃行为致人重伤、死亡的,或者强制猥亵、侮辱妇女致使被害人重伤、死亡的,按照想象竞合犯的原理,从一重罪处罚。
26.客观性:
因果关系的有无,只能依据事物之间的客观联系判断,不依人的意志而转移。
因果关系有无的判断跟行为人是否认识到因果关系无关。
27.①诈骗罪（包括合同诈骗罪与金融诈骗犯罪）,必须是行为人的欺骗行为使被骗人产生认识错误,被骗人基于该认识错误处分财产,从而造成财产损失。
如果对方没有被骗,而是基于怜悯等心理或者出于配合警方抓捕行为人的需要而处分财产给行为人,那么,行为人的欺骗行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定为诈骗罪的未遂。
②敲诈勒索罪,必须是行为人的恐吓行为使被害人陷人恐惧心理,被害人基于恐惧心理处分财产,从而造成财产损失。
如果被害人根本没有陷人恐惧心理,而是基于同情或者为了抓捕犯罪人而处分财产,那么,行为人的敲诈行为与取得财产之间不存在因果关系,最多只能认定敲诈勒索罪的未遂。
③抢劫罪,必须是行为人的暴力、胁迫或者其他方法行为压制被害人反抗,强行劫取财物。
如果行为人取得对方的财物并不是基于压制反抗强行取得,那么抢劫行为与取得财物之间就没有因果关系。
28.实行行为合法则（符合客观规律必然）地造成了结果时,结果就是实行行为的危险的现实化,应当直接肯定因果关系归属于实行行为。
（1）假定的因果关系。
甲行为导致结果发生,但即使没有甲行为,由于其他原因也会导致结果发生。
甲行为与结果具有因果关系。
（2）二重的因果关系（择一的竞合），两个行为单独都足以导致结果发生，又没有合意，各自同时发生作用，两个行为竞合导致了结果发生，这两个行为就都有因果关系。
（3）重叠的因果关系。
两个条件单独都不能导致结果发生,相互之间没有意思联络,结合在一起导致了结果的发生。
两者对结果都有因果关系。
29.判断因果关系，常识判断，然后条件说，然后相当说，客观归责（法律不允许的风险升高）。
第一步看是不是日常的符合客观规律的行为与结果的关系，如果是，那就是因果关系。
第二步，看是不是有科学上的因果关系，如果是诅咒啊这类不科学的，不是因果关系。
第三步，看事实上有因果关系，条件说（没有前面的行为就没有后面的结果）。
条件说是为了解决介入因素的问题。
凡是介入因素具有通常的一般的，因果关系不中断，但是如果介入因素是异常的特别的，就会导致因果关系中断。
①被害人自己介入因素：
即介入的行为是被害人不得不（没有选择）的而实施介入行为的，那么前面的行为就是因果关系。
也可以说介入因素是通常的情况，即一般人能预见或认识到或一般人会实施的介入行为或者是实施犯罪的人特别认识预见的介入行为，那么因果关系不中断（这个介入行为不论其危险程度高低，前面行为都有因果关系）。
如果被害人介入因素是异常的特别的，也就是说介入因素对结果的发生起决定性因素的，那么前面行为与结果就没有因果关系。
被害人本身患有一些特殊的病，因行为人的行为导致该病发作死亡的，行为人的行为是因果关系。
②第三方介入因素（介入的是重要因素，如果介入的因素很轻微，不发生因果关系中断）：
第一,与前行为无关的介人行为导致结果发生的,前行为与结果之间没有因果关系。
也就是说第三方介入因素起到了替代的作用（决定性作用）。
第二,如果行为人的行为有导致被害人死亡的高度危险,介入医生或者他人的过失行为而未能挽救伤者生命的,行为人的行为与结果存在因果关系;如果行为人的行为没有导致被害人死亡的高度危险,医生或者他人的严重过失导致被害人死亡的,行为人的行为与结果之间不存在因果关系。
也就是说看第三方介入因素是否将风险升高到了法律所不允许的程度。
第三,当初行为+介入因素，形成合力导致结果发生的，都有因果关系。
第四，当初行为引起事件1再引起事件2...引起结果的，当初行为与结果有因果关系（原因的原因一般是因果关系，除非超出了一般人的认识则无因果关系）。
③介入行为人自己的行为。
第一，行为人前行为将风险升高了，后面的过失行为导致结果发生的，成立因果关系（因果关系错误，事前故意）。
第二，行为人前行为升高风险，后行为的故意或过失直接导致结果发生，前行为和后行为都有因果关系，成立前行为未遂后行为既遂。
（因果关系的判定：
先科学常识判定，然后条件说，条件说判定不了的就相当因果说，相当因果说：
先看先行为对结果发生作用大小，大就有因果；再看介入因素是否异常，异常就是对结果有因果；然后看介入因素对结果作用大小，大就是有因果，综合前面三个，用多数原则判定有无因果关系）
30.特殊身份:
行为人在犯罪前就已经取得或者临时取得的与一定的犯罪行为有关的特殊资格或状态。
①与犯罪行为有关联。
没有关联的资格等,不属于身份。
②特殊身份既可能是终身具有的身份,也可能是一定时期或临时具有的身份。
③构成身份（定罪身份）:
行为人只有具各这种特殊身份,才能构成犯罪。
如贪污罪的主体身份是国家工作人员。
第一,构成身份属于违法构成要件要素。
要求特定身份才成立犯罪的,就是真正的身份犯。
第二,作为客观构成要件要素的特殊身份,只是针对该犯罪的实行犯（正犯）而言。
不具有构成身份的人,可以作为共犯（帮助犯、教唆犯）。
加减身份（量刑身份）:
行为人不具有某种特殊身份,不影响犯罪的成立,但是影响量刑。
这种情形被称为不真正身份犯。
如国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。
31.常见罪名关于身份的要求。
（国家工作人员是指依法的，公权力运用的人，不看职务）
（1）国家机关工作人员是构成身份的犯罪:
报复陷害罪（第25准条）,包庇、纵容黑社会性质的组织罪（第294条）,渎职犯罪。
①放纵走私罪（第411条）的定罪身份:
海关工作人员。
②徇私舞弊不征、少征税款罪（第404条）的定罪身份:
税务机关工作人员。
③帮助犯罪分子逃避处罚罪（第狃7条）的定罪身份:
查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。
④故意泄露国家秘密罪（第398条）通常由国家机关工作人员构成,但非国家机关工作人员也可构成该罪。
（2）国家机关工作人员作为加减身份的犯罪:
诬告陷害罪（第⒛3条）,非法拘禁罪（第238条）。
（3）司法工作人员作为加减身份的犯罪:
非法搜查罪、非法侵人住宅罪（第245条）,妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪（第307条）。
（4）没有身份要求的犯罪:
窝藏、包庇罪（第310条）。
32.单位犯罪：
①合法的有营业执照（合伙不算）；②为全体人员或单位谋利益。
③单位犯罪必须由法律规定，没有规定的单位犯罪按照自然人犯罪处罚。
单位犯罪后果可能处罚自然人和单位，也可以只处罚自然人，但是不可能只处罚单位，处罚单位只能是罚款。
33.注意以下四种是以自然人犯罪定罪处罚,而不以单位犯罪论处的情形:
①为进行犯罪活动而成立公司；②成立后主要活动就是犯罪；③盗用单位名义实施犯罪；④没有取得法人资格的单位犯罪（没有取得营业执照）。
单位犯罪后，被解散分立的，直接处罚直接责任人。
34.正当防卫的本质是制止客观上的正在进行的不法侵害、保护法益。
1）存在现实的不法侵害。
不法是指客观违法,不要求不法侵害人具有责任。
不法行为不限于犯罪行为,还包括其他一般违法行为。
不法行为并非任何违法犯罪行为,只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。
对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害,允许实行正当防卫,但应当尽量限制在必要的限度。
对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。
2）“侵害”:
只有当不法行为威胁法益时,才能对之进行正当防卫。
不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害,还包括无过失的不法侵害行为（对假想防卫可以进行正当防卫）。
不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵人他人住宅,经要求退去而不退去的）。
对自己招致的不法侵害通常不能进行正当防卫（例如防卫挑拨不可能构成正当防卫的情形）。
如果轻微过失或者无过错地引起对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益（例如生命）进行侵害时,有进行正当防卫的可能。
不法侵害只能是人实施的不法侵害。
如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的,动物只是饲养人进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。
如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的,不是正当防卫（存可能成立紧急避险）。
（3）“现实性”:
客观上真实存在不法侵害行为,而非主观臆测。
假想防卫:
客观上不存在现实的不法侵害,行为人误认为存在而进行“防卫”行为。
第-.假想防卫属于事实认识错误问题。
第二,假想防卫绝对不成立故意犯罪。
如果行为人主观上有过失,成立过失犯罪;没有过失,则属于意外事件。
第三,行为人故意针对合法行为进行反击的,不是假想防卫,成立相应的故意犯罪。
2.时机条件:
不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束，法益紧迫性）。
（2）结束时间:
法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。
具体表现为:
第一,不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。
第二,不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。
第三,不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。
有一个例外，财产性违法犯罪的特例问题:
抢劫钱物后，被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在这期间,追捕者可以使用强力将财物夺回,其行为属于正当防卫。
（夺回被抢劫财物的可以构成正当防卫）
不管防卫人事先是否已经预见,事先是否作好防卫准各,都可以进行正当防卫。
35.我国刑法理论通说认为,具有防卫意图时,才成立正当防卫。
防卫意图包括防卫认识（防卫人要认识到有正在进行的不法侵害）和防卫意志（防卫人要有保护法益的意思）。
防卫挑拨、相互斗殴都不构成正当防卫，但是相互斗殴的一方逃跑求饶的，或者一方将斗殴升级到致死危险时，对此情形可以成立正当防卫（也就是说防卫挑拨和相互斗殴的极端情形，可以成立正当防卫）。
偶然防卫，没有防卫意思，作为例外，可以构成正当防卫。
36.正当防卫必须针对不法侵害人实施，可以针对不法侵害人或其工具或其财产也可以，但是针对工具或其财产时，不能违法。
正当防卫可能给侵害人伤害，也可能没有能够排除不法侵害，但是也构成正当防卫。
正当防卫不能明显超过必要的限度造成重大损害。
如果明显超过必要限度造成重大损害，就构成防卫过当。
防卫过当造成重伤、死亡结果,如果防卫人主观上是过失,应分别成立过失致人重伤罪与过失致人死亡罪;如果防卫人主观上是故意,应分别成立故意伤害罪、故意杀人罪。
防卫过当应该酌情减轻或免除处罚。
37.特殊正当防卫（首先是正当防卫）：
特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为（以需要防卫为前提）。
因此,只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时,不得进行特殊正当防卫。
特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。
特殊正当防卫必须满足一般正当防卫的前四个条件,只是不要求满足一般正当防卫中的限度条件。
特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。
“严重危及人身安全”是对不法侵害行为程度的要求,仅限于生命与重大的身体健康安全。
只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时,才能称为严重危及人身安全。
38.紧急避险，是迫不得已牺牲小法益，保护大法益。
牺牲的小法益通常是第三人的法益。
为了保护非法利益，不允许紧急避险。
假想避险不构成紧急避险。
因紧急避险引起的损害要小于不避的损害。
避险过当应该酌情减轻或免除处罚。
39.法令行为：
职权职务行为（警察打击犯罪的行为
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