法学考研笔记姜明安《行政法与行政诉讼法》深圳大学版.docx
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法学考研笔记姜明安《行政法与行政诉讼法》深圳大学版
姜明安《行政法与行政诉讼法》考研笔记
第一章行政法概述
一、行政法的概念
行政，国家行政机关和其他公共行政组织对国家与公共事务的决策组织、管理调控。
行政权，宪法和法律赋予认可的、国家行政机关和其他公共行政组织执行法律规范、对国家与公共事务实行行政管理活动的权力，国家政权和社会治理权的组成部分。
行政法，调整行政关系法律规范的总称或，调整国家行政机关行使其职权过程中发生的各种社会关系法律规范的总称。
行政法以行政关系和一定范围的监督行政关系为调整对象。
五、行政法的法源、特点与分类
（一）行政法的法源
行政法的法源即行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式。
根据制定主体、效力等级以及制定程序的差别。
制定法渊源：
1．宪法法律 2．行政法规和部门规章 3．地方性法规和地方行政规章、自治条例和单行条例 4．条约和协定。
非制定法渊源：
法律解释 判例习惯和惯例行政法理
行政法的一般渊源与特殊渊源区别？
（二）行政法的特点后三内容上
1．行政法没有统一、完整的法典。
行政法是由各种形式的、分散的行政法律规范组成的总和。
2．行政法规范以多种多样的法律形式表现出来，多种不同效力等级的行为规范组成的统一体
3．行政法规范的数量多，内容广泛。
行政法涉及到国家管理的各个领域。
4．行政法规范具有明显的易变性。
稳定性相对较差，但拘束力与强制力突出。
5．行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范，与行政实体性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中。
现代民主法治的产物。
六、行政法的地位和作用
行政法是独立的法律部门。
行政法是仅次于宪法，与刑法、民法并列的我国三大基本法律部门之一。
行政法在国家管理和社会发展中具有以下重要作用：
1．保障行政权有效行使，促进行政主体依法行政，提高行政效率。
2．贯彻实施宪法、推动民主政治进程，保障公民、法人或其他组织的合法权益。
3．促进经济文化建设，保护社会经济、文化秩序，促进社会主义精神文明。
第二章行政法的基本原则见讲义必
行政法基本原则：
是指指导和规范行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规则。
它贯穿于行政法具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念。
性质和功能：
1是一种基础性规范，产生其他具体惠泽和原则的规范。
2一种高度抽象的并体现行政法基本价值理念的规范
3一种普遍性规范，对行政关系进行整体的宏观的调整、规范
4不仅指导调整行政执法行为，且指导调整立法行为
5不仅对立法执法指导作用，一定场合直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。
第三章行政主体概述
一、行政主体的概念与特征
行政主体是指享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。
三个特征：
1．行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。
这是行政主体与其他国家机关、组织的区别所在。
2．行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。
这是行政主体与行政机关内部的组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。
3．行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。
这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是—个组织成为行政主体的必备条件。
在我国，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。
二、行政法律关系的概念与特点了解
行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。
（一）行政法律关系的概念
行政法律关系与行政关系是既有联系又有区别的两个概念：
1．行政法律关系以行政关系为基础，但不等于行政关系。
只有当行政关系为行政法调整，具有行政法上的权利义务时才转化为行政法律关系。
2．行政关系是一种社会关系，而行政法律关系则是一种法律关系，以国家强制力为保障。
（二）行政法律关系的特点
行政法律关系具有以下特点：
1．在行政法律关系双方当事人中，必有一方是行政主体。
行政主体的存在，是发生行政法律关系的先决条件。
2．行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。
当事人的权利义务不能由当事人双方相互协商约定。
当事人既不能自由选择权利、义务，也不能随意放弃权利、转让义务，只能依据行政法律规范的规定享有权利或承担义务。
3．行政法律关系具有不对等性。
首先，行政法律关系双方主体的地位不平等。
行政主体一方当事人往往处于支配地位，以国家强制力保证其职权的行使。
其次，行政法律关系的产生、变更不以双方主体意见一致为必要条件，行政主体可以单方面地设立或变更行政法律关系。
4．行政法律关系中的行政主体的权利与义务具有统一性。
行政主体在行政法律关系中的权利与义务总是交叉重叠的，权利与义务很难分开，从这方面看是其职权或权利，从那方面看则是其职责或义务。
5．行政法律关系引起的争议，在解决方式及程序上有其特殊性。
行政争议实行行政主体先行裁决制度。
行政程序不同于司法程序；解决行政争议的司法程序也不同于解决民事争议、刑事案件的司法程序。
三、行政法主体的概念、种类、特征。
自意
概：
行政法调整的各种行政关系的参加人，组织和个人。
国家行政机关、行政法制监督主体、行政相对人。
行政机关
一、国家行政机关的概念、特征与种类
国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志依照宪法和有关法律设置的、行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。
也叫国家管理机关，简称政府，是国家机构的重要组成部分，是行政法最主要的主体。
我国的行政机关由国家权力机关产生，是国家权力机关的执行机关。
它对国家权力机关负责，接受国家权力机关的监督。
第五章公务员
一、公务员的概念及其法律地位
公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
公务员的法律地位是指公务员在各种法律关系中享有权利、承担义务的综合表现。
公务员因其具有的双重法律身份而享有不同的法律地位：
一方面，公务员是公民。
这一身份决定了公务员首先享有自然人的法律地位。
另一方面，公务员是国家的公务员。
这一身份决定了公务员享有公务员的法律地位。
公务员的双重身份在某些特定情况下往往会发生冲突。
在发生某种法律责任的承担时应当准确加以划分。
二、行政职务关系的含义和内容
行政职务关系是指公务员基于其行政职务而与行政机关之间构成的权利义务关系。
行政职务关系是一种法律关系。
这种法律关系所包含的当事人之间的权利义务的内容便是行政职务关系的内容。
（一）公务员的权利
根据《公务员法》的规定，公务员享有下列权利：
1．获得履行职责应当具有的工作条件；
2．非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；
3．获得工资报酬，享受福利、保险待遇；
4．参加培训；
5．对机关工作和领导人员提出批评和建议；
6．提出申诉和控告；
7．申请辞职；
8．法律规定的其他权利。
（二）公务员的义务
1．模范遵守宪法和法律；
2．按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；
3．全心全意为人民服务，接受人民监督；
4．维护国家的安全、荣誉和利益；
5．忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；
6．保守国家秘密和工作秘密；
7．遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；
8．清正廉洁，公道正派；
9．法律规定的其他义务。
被授权的组织和被委托的组织了解
一、行政授权的概念与特征
行政授权是指法律、法规将行政职权及行政职责的一部或全部授给非行政机关的社会组织行使的法律行为。
行政授权的特征在于：
1．行政授权是依照法律、法规的有关规定作出的。
2．行政授权引起职权和职责的同时转移，被授权的组织在接受职权的同时，也必须接受行政职责。
3．被授权的组织在被授权范围内以自己的名义自主地行使行政职权。
行政委托是指国家行政机关在自己的职权范围内，将某项行政职能委托给某一机关、机构、企事业单位、其他社会组织办理的行为。
被委托组织与被授权组织二者的区别在于：
1．性质不同。
被委托组织不是行政主体，只能以委托的行政机关的名义进行活动；被授权组织属于行政主体，能以自己的名义独立活动。
2．产生的依据不同。
被委托组织的权限范围只能依行政机关的行政委托行为产生；被授权组织的行政主体资格则由法律、法规的授权产生。
3．行为的后果不同。
被委托组织的行为后果的法律责任由委托的行政机关承担；被授权组织对其行为后果独立承担法律责任。
第七章行政相对方
一、行政相对方的概念及范围
行政相对方是指在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。
范围，企事业单位和其他组织，公民外国人和无国籍人。
二、行政相对方的法律地位
行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的权利、义务表现出来的。
（一）行政相对方的权利
1．提出申请的权利；2．参与行政管理的权利；3．听证的权利；
4．了解情况的权利；5．申请行政法上的救济的权利。
（二）行政相对方的义务
1．服从行政管理的义务；2．协助行政主体执行公务的义务；3．遵循法定程序要求的义务。
第九章行政行为概述
一、行政行为的概念和特征
（一）行政行为的概念
行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。
行政行为的概念包括以下含义：
1．行政行为是行政主体所为的行为；
2．行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为；
3．行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。
（二）行政行为的特征
1．行政行为是执行法律的行为，具有从属法律性。
任何行政行为均须有法律根据。
2．行政行为具有一定的裁量性。
这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。
3．行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出。
4．行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。
二、行政行为的分类
行政行为依照不同的标准可以划分为不同的种类：
1．依据实施行政行为时所形成的法律关系的不同，行政行为可分为行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为三类。
2．以行政行为是否具备一定的法定形式为标准，行政行为可分为要式行政行为和不要式行政行为。
3．根据行政行为实施的对象及适用力的不同，行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。
4．以行政行为的实施是否须由行政相对方申请为标准，行政行为可分为依职权行政行为和依申请行政行为。
5．根据决定行政行为时参与意思表示的当事人的数目不同，行政行为可分为单方行政行为、双方行政行为和多方行政行为。
三、行政行为的内容和效力
（一）行政行为的内容
行政行为的内容就是指某个行政行为对行政相对方的权利、义务等产生的具体影响。
不同内容的行政行为有不同的法律效果。
概括起来，行政行为的内容主要有：
1．赋予权益和剥夺权益。
赋予权益是指赋予行政相对方法律上的权能、权利或利益；剥夺权益是指剥夺行政相对方已有的法律上的权能、权利或利益。
2．科以义务和免除义务。
科以义务是指行政主体使行政相对方承担某种作为或不作为义务；免除义务是指行政主体免除行政相对方原有的义务。
3．确认法律事实与法律地位。
确认法律事实是指行政主体依法对于某个法律关系有重大影响的事实是否存在予以确认；确认法律地位是指行政主体依法对某个法律关系中当事人的权利义务是否存在及存在范围予以确认。
（二）行政行为的效力
行政行为通常具有以下法律效力：
1．公定力；2．确定力；3．拘束力；4．执行力。
四、行政行为的成立及合法要件必考
（一）行政行为的成立条件
行政行为的成立是指行政行为的形成或作出。
：
1．主体条件。
作出行政行为的主体必须是拥有行政职权的国家行政机关的公务人员，或者法律、法规授权的组织的工作人员，或者是受行政主体委托的组织的工作人员。
2．主观条件。
作出行政行为的主体在主观上有凭借行政职权产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并且显露达到该种效果的意思表示。
3．客观条件。
作出行政行为的主体在客观上有行使行政职权的行为，并通过一定的外部行为方式表现出来。
4．法律效果条件。
行政行为作出后应当能够产生一定的直接或间接的法律效果，即使某种行政法律关系产生、变更或消灭，使行政相对方的权利义务因此受到影响。
行政行为符合上述条件时即可成立，但并不意味着其合法有效。
（二）行政行为的合法要件
具备下列合法要件，行政行为才能被认定合法：
1．主体合法。
作出行政行为的组织具有行政主体资格，能以自己的名义作出行政行为并能独立承担法律责任。
作出行政行为的行政主体的具体工作人员具备法定条件，作出的行政行为在行政主体的权限范围内。
2．内容合法。
行为有确凿的证据证明，有充分的事实根据，行为有明确的依据，正确适用了法律法规、规章和其他规范性文件；行为公正、合理，符合立法目的和立法精神。
3．程序合法。
行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度；符合法定的步骤和顺序。
五、行政行为的无效、撤销与废止了解
行政行为的无效是指行政行为有明显或重大违法情形，自始至终不产生法律效力。
行政行为的撤销是指对已经发生法律效力的行政行为，如发现其违法或不当，由有权国家机关予以撤销，使其失去法律效力。
行政行为的废止是指已经发生法律效力的行政行为，因某种法定情形而依法宣布其失去法律效力。
第十章行政立法
一、行政立法的概念、特点及分类了解
行政立法，是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。
行政立法既有行政的性质，是一种抽象行政行为；又具有立法的性质，是一种准立法行为：
1．行政立法的行政性质。
行政立法的主体是国家行政机关；调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切相关的事务；其根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。
2．行政立法的立法性质。
行政立法是有权行政机关代表国家以国家名义制定行政法律规范的活动；行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有普遍性、规范性和强制性等法的基本特征；行政立法必须遵循相应的立法程序。
依据不同的标准，可以对行政立法作不同的分类：
1．依据行政立法权的来源不同，行政立法可分为职权立法与授权立法。
2．依据行使行政立法权的主体不同，行政立法可分为中央行政立法与地方行政立法。
3．依据行政立法内容、目的和功能的不同，行政立法可分为执行性立法与创制性立法。
二、行政立法主体
行政立法主体是指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。
（一）国务院
国务院是最高国家行政机关，是最高国家权力机关的执行机关，是最高的行政立法主体，享有较为完全的行政立法权。
国务院的行政立法权主要包括：
1．依职权制定行政法规。
其形式一般为“条例”、“规定”、“办法”等。
2．根据全国人大及其常委会的授权制定某些具有法律效力的行政法规，即行使委任立法权。
（二）国务院各部门
根据《立法法》的规定，国务院各部、委、行、署和直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章。
（三）省、自治区、直辖市人民政府和较大市的人民政府
根据《立法法》的规定，省、自治区、直辖市人民政府和较大市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。
“较大市”是指：
省、自治区人民政府所在地的市；经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
三、行政立法的基本程序
行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章应当遵循的步骤、方式和顺序。
行政立法程序一般包括以下几个步骤：
起草；征求意见；审查；通过；签署；发布与备案。
行政规范性文件：
是指国家行政机关为执行法律、法规和规章，对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。
第十一章行政许可了解
一、行政许可的概念、特征
行政许可，是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。
行政许可的特征主要有以下几个方面：
1．行政许可是依申请的行政行为。
行政相对方针对特定的事项向行政主体提出申请，是行政主体实施行政许可行为的前提条件。
无申请则无许可。
2．行政许可的内容是国家一般禁止的活动。
行政许可以一般禁止为前提，以个别解禁为内容。
即在国家一般禁止的前提下，对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利，能够实施某项特定的行为。
3．行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。
行政许可是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。
4．行政许可是一种外部行政行为。
行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为，是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。
行政机关审批其他行政机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的内部管理行为不属于行政许可。
5．行政许可是一种要式行政行为。
行政许可必须遵循一定的法定形式，即应当是明示的书面许可，应当有正规的文书、印章等予以认可和证明。
实践中最常见的行政许可的形式就是许可证和执照。
三、行政许可的种类
根据不同的标准，可将行政许可作如下分类：
1．以许可的性质为标准，分为行为许可和资格许可。
2．以许可的书面形式及其能否单独使用为标准，分为独立的许可和附文件的许可。
3．以许可是否附有附加义务为标准，分为权利性许可和附义务的许可。
4．以许可享有的程度为标准，分为排他性许可和非排他I生许可。
5．以许可的范围为标准，分为一般许可和特殊许可。
6．以许可有效期的长短，分为长期许可和短期许可。
四、行政许可的基本原则
1．合法性原则。
2．公开、公平、公正原则。
3．便民原则。
4．救济原则。
5．信赖保护原则。
行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
行政许可决定所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，行政机关为了公共利益的需要，可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可，但应当对由此给公民、法人或者其他组织造成的财产损失依法给予补偿。
6．行政许可一般不得转让原则。
7．监督原则。
五、行政许可的设定
（一）行政许可的设定原则
1．设定行政许可应当遵循经济和社会发展规律。
凡是市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自行管理的事项，不得设定行政许可。
只有市场、社会自行解决不了的问题，政府才能介入，才能通过设定行政许可进行干预。
2．设定行政许可应当有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序。
公民、法人或者其他组织能够自主决定的不应设定行政许可。
只有当公民、法人或者其他组织行使这些民事权利可能对他人利益或者公共利益造成损害，并且这种损害难以通过事后赔偿加以弥补、补救时，才能设定行政许可。
3．设定行政许可应当有利于促进经济、社会和生态环境协调发展。
设定行政许可，不能仅仅考虑当前和眼下的利益，而应当统筹经济发展与社会事业及生态环境的协调，保持可持续发展。
（二）行政许可的设定事项
根据《行政许可法》规定，下列事项可以设定行政许可：
1．直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
2．有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
3．提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
4．直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
5．企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
6．法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
以上事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
（三）行政许可设定权的分配
行政许可的设定权分配是指各种主要法律渊源形式在设定行政许可上的权力配置。
1．法律的行政许可设定权。
法律可以在行政许可法规定的设定行政许可的事项范围以外设定其他行政许可。
2．行政法规的行政许可设定权。
行政法规设定行政许可的权限比法律以外的其他法律规范大，但在法律已经设定行政许可时，行政法规只能作出具体规定，不能增设行政许可。
3．国务院决定的行政许可设定权。
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。
但在实施后，除临时性行政许可因条件、情况发生变化而废止以外，国务院决定设定的其他行政许可在条件成熟时，国务院应当适时提请全国人大及其常委会制定法律加以设定，或者自行制定行政法规加以设定。
4．地方性法规的行政许可设定权。
地方性法规可以设定行政许可，但法律、行政法规已经对有关事项设定行政许可的，地方性法规只能作出具体规定，不得增设行政许可。
5．省级政府规章的行政许可设定权。
尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
临时性的行政许可实施满一年需要继续执行的，应当提请本级人大及其常务委员会制定地方性法规。
6．地方性法规和省级政府规章不得设定行政许可的事项。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性许可。
其设定的行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
7．其他规范性文件一律不得设定行政许可。
七、行政许可的实施程序
行政许可的实施通常应当按照以下程序和要求进行：
1．申请与受理。
2．审查与决定。
3．期限。
4．听证。
5．变更与延续。
6．特别规定。
第十二章行政强制
一、行政强制的含义、特征及其分类
行政强制是指行政主体为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行，对行政相对方的人身及财产等采取的强制性的具体行政行为的总称。
行政强制的特征主要表现为：
1．行政强制的主体是行政主体，即行政机关或法律、法规授权的组织。
2．行政强制的对象是相对方的财物和人身自由。
3．行政强制的目的是为了实现一定的行政
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